„Take-or-Pay“-Klauseln in pharmazeutischen Lohnherstellungsverträgen: Wann ist die Verpflichtung zur Zahlung ohne Lieferung erlaubt? Eine Betrachtung im Licht des AGB-Rechts

Das AGB-Recht engt die Freiheit der Vertragsgestaltung ein

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Würden die Vertragsparteien die „Take-or-Pay“-Klausel verhandeln, läge keine AGB, sondern eine Individualvereinbarung vor, die einen weitaus größeren Gestaltungsspielraum zulässt. Nach unserer Erfahrung sind „Take-or-Pay“-Klauseln regelmäßig als AGB zu klassifizieren. Dies liegt daran, dass diese Zahlungsklauseln in vielen Fällen entweder gestrichen oder aber ohne konkrete Verhandlung des Wortlauts akzeptiert werden.

Das AGB-Recht (§§ 305 bis 310 BGB) stellt strenge Vorgaben an die Wirksamkeit von Vertragsklauseln auf, die nach ständiger Rechtsprechung auch für Verträge im B2B-Bereich gelten können. Verstößt eine Vertragsklausel gegen AGB-Recht, gilt sie als unwirksam. An deren Stelle treten die zugrunde liegenden gesetzlichen Vorschriften. 

Relevanz für pharmazeutische Lohnhersteller

Eine Zahlungspflicht im Sinne einer „Take-or-Pay“-Klausel ist dem Gesetz jedoch fremd. Hier gilt das Äquivalenzprinzip: Ohne Leistung kein Anspruch auf Bezahlung. Unberücksichtigt bleiben somit die Kosten aufgrund reservierter Produktionsslots, die der Lohnhersteller wegen (mitunter kurzfristigen) Absagen nicht an andere Kunden vergeben kann. Dies liegt an der aufwendigen, monatelangen Vorplanung, die jeder Lohnherstellung vorausgeht. Kurzfristige Umstellungen sind nur in den seltensten Fällen möglich. 

Wer meint, diese nun als Schadensersatz geltend zu machen, verkennt das Folgeproblem: Entgangener Gewinn ist in den allermeisten Herstellungsverträgen ausgeschlossen. Im Ergebnis verbleiben dem Lohnhersteller ohne eine „Take-or-Pay“-Klausel daher kaum Ansprüche gegenüber dem Auftraggeber, um eine Kompensation für nicht abgenommene Produktmengen zu fordern.

Wie lässt sich eine „Take-or-Pay“-Klausel rechtssicher gestalten?

Die Rechtslage ist komplex. Eine „Take-or-Pay“-Klausel darf unter anderem weder gegen die speziellen gesetzlichen Klauselverbote (§ 308 und § 309 BGB) verstoßen, noch den Auftraggeber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Um eine „Take-or-Pay“-Klausel AGB-rechtlich wirksam zu gestalten, können folgende Regelungen helfen:

• Ausnahmen zur Zahlungspflicht: Die Vereinbarung von Ausnahmen von der harten „Take-or-Pay“-Verpflichtung kann geboten sein. In Betracht kommt zum Beispiel die Berechtigung des Auftraggebers, einen geringeren Schadensbetrag als die Summe, die der Lohnhersteller einfordert, nachzuweisen. Dies kann z. B. wegen eines Weiterverkaufs der nicht genutzten Produktionsslots an Dritte wichtig sein. 

• „Bring-or-Pay“: Je nach Vertragssituation kann es außerdem sachgerecht sein, die Regelung beidseitig auszugestalten, also eine „Bring-or-Pay“-Verpflichtung aufzunehmen: Erreicht der Lohnhersteller die vereinbarten Produktmengen nicht, muss er eine Entschädigung zahlen, zum Beispiel den Produktpreis ausgleichen.

• Toleranzband: Interessengerecht kann auch die Vereinbarung einer Schwelle sein, ab welcher die „Take-or-Pay“-Klausel greift. Erst wenn die Abnahmemenge z. B. mehr als 5 % der vereinbarten Menge unterschreitet, muss der Auftraggeber die Differenz bezahlen. 

Trotz dieser Vorschläge gilt: Ob eine „Take-or-Pay“-Klausel AGB-rechtlich wirksam ist, lässt sich nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. 

Fazit

Im Ergebnis lässt sich festhalten: „Take-or-Pay“-Klauseln können ein sinnvolles Instrument sein, um die Bezahlung bestellter Produktchargen abzusichern. Entscheidend ist, dass die Interessen beider Vertragsparteien ausgewogen berücksichtigt werden. Je sorgfältiger dieser Balanceakt gelingt, desto größer ist die Chance, dass die Vertragsklausel im Streitfall einer AGB-rechtlichen Prüfung standhält.  Der rechtlich sicherste Weg ist, die Vertragsklausel mit dem Vertragspartner zu verhandeln, sodass die strengen Vorgaben des AGB-Rechts nicht gelten.

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