Tiefbau trifft Telekommunikation: Ist die Zustimmung nach § 127 TKG für Telekommunikationsunternehmen ein „Freifahrtschein“ für Eingriffe in öffentliche Verkehrswege?

Zustimmung regelmäßig gebunden

Die Zustimmung nach § 127 TKG ist keine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis. Liegen die Voraussetzungen des Telekommunikationsgesetzes vor, muss der Wegebaulastträger der Verlegung oder Änderung einer Telekommunikationslinie grundsätzlich zustimmen. Zwingend notwendig ist zum einen eine von der Bundesnetzagentur übertragene, personen- beziehungsweise unternehmensbezogene Nutzungsberechtigung nach § 125 TKG – das sogenannte Wegerecht. Betrifft die Maßnahme die Errichtung oder Änderung einer Telekommunikationslinie und ist das Unternehmen Betreiber oder Eigentümer des öffentlichen Telekommunikationsnetzes, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Zustimmung zu den dafür erforderlichen Baumaßnahmen.

Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis: Dort verfügt der Wegebaulastträger regelmäßig auch über Ermessen beim „Ob“ der Erteilung. Bei § 127 TKG besteht ein solches Ermessen nicht, insbesondere nicht hinsichtlich der kommunalen Zweckmäßigkeit einer Aufgrabung. Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Telekommunikationsunternehmens sind nach Übertragung des Wegerechts grundsätzlich ebenfalls nicht erneut durch die Kommune zu prüfen. Das gilt auch bei Ausführung durch Nachunternehmer. Antragsteller und Adressat des Bescheids bleibt das wegerechtsberechtigte Telekommunikationsunternehmen.

Fehlen die Voraussetzungen des TKG, richtet sich der Eingriff in die öffentlichen Verkehrswege nach dem jeweiligen Landesstraßenrecht. Dem Wegebaulastträger steht dann also regelmäßig ein deutlich weiteres Ermessen zu. Die Zustimmung mit den „Privilegien“ des TKG wirkt daher zumindest auf den ersten Blick wie ein weitgehender „Freifahrtschein“ für Eingriffe in öffentliche Verkehrswege. Das ist sie aber nicht.

Nebenbestimmungen: Steuerung mit Grenzen

Der Wegebaulastträger hat auch bei telekommunikationsrechtlichen Eingriffen in die Verkehrswege Steuerungsmöglichkeiten. § 127 Abs. 8 TKG erlaubt, die Zustimmung mit Nebenbestimmungen zu versehen. Dieser gesetzliche Katalog ist allerdings abschließend. Zulässig sind Regelungen zur Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, zur Einhaltung der Regeln der Technik, zur Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, zur Dokumentation der Leitungslage, zur Verkehrssicherungspflicht sowie zur Leistung einer angemessenen Sicherheit. Mit dem TKG-Änderungsgesetz soll sich dieser Katalog auf die Art und Weise der Errichtung, die Übergabe einer üblichen Dokumentation zur Lage der Telekommunikationslinien, die Leistung einer Sicherheit, die Anzeige der Fertigstellung und eine gemeinsame Übernahme nach Abschluss der baulichen Maßnahmen beschränken. Vorgaben zur Mindestüberdeckung müssen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung notwendig sein und sind nur zulässig, wenn keine anerkannten Regeln der Technik bestehen.

Die Nebenbestimmungen müssen diskriminierungsfrei, verhältnismäßig und auf die konkreten örtlichen Verhältnisse bezogen sein. Die Behörde muss ihr Ermessen ausüben, die maßgeblichen Interessen abwägen und ihre Entscheidung nachvollziehbar begründen.

Pauschale Vorgaben sind deshalb regelmäßig problematisch. Unzulässig können etwa fixe Verdichtungswerte unabhängig vom vorhandenen Straßenaufbau, absolute technische Anforderungen ohne Rücksicht auf gleichwertige Lösungen oder die pauschale Verpflichtung zur Einhaltung sämtlicher kommunaler Aufbruchrichtlinien sein. Ebenfalls nicht zulässig ist es, über Nebenbestimmungen eine weitergehende Erneuerung der Verkehrsfläche oder die Mitverlegung eines Leerrohrs für den Wegebaulastträger zu verlangen.

Die bisherige Rechtsprechung bestätigt diese engen Grenzen: Gerichte prüfen Nebenbestimmungen in Zustimmungsbescheiden nach § 127 TKG konsequent auf ihre gesetzliche Grundlage, Verhältnismäßigkeit und einzelfallbezogene Begründung. Pauschale oder lediglich zweckmäßige Vorgaben des Wegebaulastträgers genügen regelmäßig nicht.

Andere Genehmigungen bleiben entscheidend

Die Zustimmung nach § 127 TKG entfaltet zwar eine Konzentrationswirkung für die von ihr erfassten straßenrechtlichen Sondernutzungsaspekte. Sie ersetzt aber nicht sämtliche anderen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen. Erforderliche Genehmigungen nach anderen Vorschriften bleiben eigenständig erforderlich und sind nach den entsprechenden Ermächtigungsgrundlagen zu beurteilen, etwa nach den Vorschriften des Bau-, Natur-, Wasser- oder Denkmalschutzrechts. Für diese Genehmigungen stellt zumindest § 127 Abs. 8 TKG dann auch keine Begrenzung für mögliche Regelungen und Nebenbestimmungen dar (z.B. Einhaltung von Abständen zu Wurzeln nach einer Baumschutzsatzung).

Für die Praxis bedeutet das: Die kommunalen Steuerungsmöglichkeiten liegen nicht allein im Zustimmungsbescheid. Gerade bei Tiefbaumaßnahmen können bspw. naturschutzrechtliche Eingriffsgenehmigungen, Baumschutzvorgaben, wasserrechtliche Erlaubnisse, straßenverkehrsrechtliche Anordnungen oder denkmalrechtliche Genehmigungen maßgeblich sein. Diese Entscheidungen müssen jeweils auf ihrer eigenen gesetzlichen Grundlage getroffen und sachgerecht begründet werden. Eine Bündelung der Verfahren bei einer koordinierenden Stelle kann den Breitbandausbau beschleunigen. Sie darf aber nicht dazu führen, dass eigenständige Prüfungen entfallen oder fachrechtliche Anforderungen lediglich pauschal in den Zustimmungsbescheid übernommen werden. 

Nach § 127 Abs. 5 TKG sind naturschutzrechtliche, wasserhaushaltsrechtliche, denkmalschutzrechtliche und straßenverkehrsrechtliche Entscheidungen zwar zeitgleich mit der telekommunikationsrechtlichen Zustimmung zu erteilen. Rechtsfolgen wie beispielsweise Genehmigungsfiktionen sind hieran allerdings nicht geknüpft, falls die Genehmigungen nicht bzw. nicht zeitgleich mit der Zustimmung erfolgen.

Rechtsschutz prüfen – Fristen im Blick behalten

Die rechtliche Einordnung der Zustimmung und ihrer Nebenbestimmungen ist auch für den Rechtsschutz von erheblicher Bedeutung. Ein Zustimmungsbescheid ist ein Verwaltungsakt. Gegen ihn können grundsätzlich Rechtsbehelfe eingelegt werden. Dabei ist zu unterscheiden, ob sich der Betroffene gegen die Zustimmung insgesamt oder nur gegen einzelne Nebenbestimmungen wendet. Auflagen können grundsätzlich isoliert angefochten werden, wenn der Zustimmungsbescheid auch ohne die angegriffene Regelung sinnvoll und rechtmäßig bestehen bleiben kann. Bei anderen Nebenbestimmungen kann zusätzlich ein Antrag auf Erlass der Zustimmung ohne die betreffende Nebenbestimmung erforderlich sein.

Für Kommunen und Telekommunikationsunternehmen ist deshalb eine frühzeitige Prüfung entscheidend. Unzulässige oder unbestimmte Nebenbestimmungen können angreifbar sein. Umgekehrt können nicht rechtzeitig angegriffene Regelungen bestandskräftig werden und anschließend die weitere Durchführung des Projekts bestimmen. Das gilt insbesondere auch im Hinblick auf Genehmigungen außerhalb des TKG, die für den Breitbandausbau relevant sind.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch die gesetzliche Zustimmungsfiktion nach § 127 Abs. 3 S. 1 TKG: Danach gilt die Zustimmung grundsätzlich als erteilt, wenn über einen vollständigen Antrag nicht innerhalb von drei Monaten entschieden wurde. Ein sorgfältiges Antrags- und Fristenmanagement ist daher für alle Beteiligten unerlässlich.

Fazit

Die Bezeichnung der Zustimmung nach § 127 TKG als „Freifahrtschein“ reicht zu weit. Allerdings ist die Zustimmung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen regelmäßig zu erteilen. Hierfür reichen Wegerecht, Eigentum bzw. Betreibereigenschaft an den Telekommunikationslinien und einschlägige Maßnahmen aus. Für Telekommunikationsunternehmen bedeutet dies eine erhebliche rechtliche Absicherung ihrer Ausbauvorhaben. Für Kommunen als Wegebaulastträger bedeutet es zugleich, dass eine Verhinderung der Aufgrabung regelmäßig kaum möglich ist.

Die Steuerung des Tiefbaus muss daher vor allem durch sorgfältig formulierte, einzelfallbezogene Nebenbestimmungen sowie über die konsequente Anwendung anderer einschlägiger Genehmigungstatbestände erfolgen. Das kann Bereiche des Natur-, Baum- oder Denkmalschutzes sowie des Wasser- oder Straßenverkehrsrechts betreffen.

Ein rechtssicherer Umgang mit der Zustimmung nach dem TKG setzt eine klare Trennung der jeweiligen Rechtsgrundlagen, eine belastbare Ermessensausübung und einen frühzeitigen Blick auf mögliche Rechtsbehelfe sowie die Bestandskraft von behördlichen Regelungen voraus. Das gilt für Kommunen und Telekommunikationsunternehmen gleichermaßen. Nur so lassen sich ein effizienter Breitbandausbau und der Schutz öffentlicher Verkehrswege rechtssicher gestalten und miteinander verbinden.

Ausblick: Aktuell wurde der Gesetzes- bzw. Regierungsentwurf des „TKG-Änderungsgesetzes“ erstellt. Der Entwurf sieht im Rahmen der Zustimmung des § 127 TKG insbesondere Änderungen mit kürzeren Fristen bei der Zustimmungsfiktion, die Ausweitung von Anzeigeverfahren und damit zustimmungsfreien Verfahren auch für bestimmte größere Maßnahmen, aber auch die Möglichkeit klarerer Vorgaben für die Bauausführung und den Abschluss von Baumaßnahmen als Nebenbestimmungen vor.