08.04.2020

Kartellrecht im Ausnahmezustand in Zeiten des Coronavirus (Update)

Hintergrund

Die Auswirkungen der Virus-Pandemie COVID-19 („Coronavirus“) auf Gesellschaft und Wirtschaft sind nach wie vor und zunehmend deutlich spürbar. Neben den gesundheitlichen Folgen für die zahlreichen Erkrankten sind in Deutschland immer noch flächendeckend private und öffentliche Einrichtungen (Theater, Museen, Kinos, etc.) geschlossen, zahllose Veranstaltungen abgesagt worden und mittlerweile für die Bevölkerung sogar Ausgangsbeschränkungen beschlossen worden. Dies hat auch deutliche Auswirkungen auf die Wirtschaft, wie die zwischenzeitlich eingebrochenen Aktienwerte zeigen. Viele Unternehmen befürchten ihre Insolvenz wegen ausbleibender Nachfrage und fehlender Zahlungen ihrer Abnehmer. Wir berichteten bereits, wie sich die kartellrechtliche Praxis an die aktuelle Ausnahmesituation anpasste. Nach unserem ersten Beitrag haben sich nochmals wesentliche Ereignisse auf dem Gebiet des Kartellrechts zugetragen. International haben Regierungen und Behörden bislang mit teils unterschiedlichen Signalen auf die Herausforderungen, welche die Ausbreitung des Coronavirus mit sich bringt, reagiert. Die Ankündigungen und Maßnahmen reichen von der Lockerung kartellrechtlicher Bestimmungen in bestimmten, unmittelbar versorgungsrelevanten Bereichen, über verstärkte finanzielle Hilfen bis hin zu einer besonders verschärften Überwachung des Kartellverbotes. Auch augenscheinlich verbraucherfreundliches Verhalten kann derzeit die Kartellrechtshüter auf den Plan rufen, Untersuchungen wegen des Vorwurfs marktmissbräuchlichen Verhaltens aufzunehmen. Für Unternehmen ergeben sich derzeit Chancen und Risiken gleichermaßen, die es – auch und gerade in der jetzigen Ausnahmesituation – sorgfältig zu prüfen und abzuwägen gilt.

Lockerung des Kartellverbots

Als Reaktion auf die momentane Ausnahmesituation tendieren viele Kartellbehörden und Regierungen – gerade in Europa – zunehmend zu einer Auflockerung der Wettbewerbsregeln in dafür geeigneten, unmittelbar Pandemie-relevanten Fällen:

  • Die norwegische Regierung und die australische Wettbewerbsbehörde erteilten (vorläufige) Ausnahmen vom Kartellverbot für bestimmte Unternehmen, darunter Versicherungsunternehmen, Arzneimittelgroßhändler sowie Unternehmen aus den Bereichen Telekommunikation und Transport.
  • Sowohl die britische als auch die deutsche Regierung haben angekündigt, weitergehende Kooperationen in der Lebensmittelindustrie und im Einzelhandel zur Versorgung der Bevölkerung zuzulassen.
  • Das European Competition Network (ECN), ein Netzwerk von Europäischer Kommission, der EFTA European Surveillance Authority und nationaler Wettbewerbsbehörden, kündigte an, die notwendige und vorübergehende Zusammenarbeit von Unternehmen zur Versorgung der Bevölkerung mit knappen Produkten behördlich nicht zu unterbinden.
  • Mittlerweile informiert die Europäische Kommission auf ihrer Webseite u.a. über die kartellrechtliche Vereinbarkeit von Kooperationsvereinbarungen.
  • Die Wettbewerbsbehörde in Luxemburg veröffentlichte ein Orientierungspapier, in dem sie u.a. beschreibt, wie sie die Kriterien für kartellrechtliche Freistellungen auslegt.
  • Die südafrikanische Regierung veröffentlichte einen Gesetzesentwurf, der Ausnahmen vom kartellrechtlichen Verbot der Zusammenarbeit im Gesundheitssektor und neue Regelungen zur Verhinderung überhöhter Preise durch marktbeherrschende Unternehmen vorsieht.
  • Ferner teilte die italienische Wettbewerbsbehörde mit, dass sie einen Aufschub für bestimmte Fristen zur Zahlung von Kartellbußen gewähre.
Gegentrend: Verschärftes Enforcement

Entgegen der dargestellten Lockerungen kartellrechtlicher Vorschriften lässt sich allerdings auch zeitgleich der genau gegenläufige Ansatz einiger Wettbewerbsbehörden beobachten, nämlich die Ankündigung, das Kartellverbot in Krisenzeiten besonders rigoros zu überwachen:

  • Diverse Wettbewerbsbehörden (u.a. in Portugal, den USA, Kanada, Großbritannien und Neuseeland) haben Unternehmen eindringlich dazu angehalten, sich nicht wettbewerbswidrig zu verhalten und die gegenwärtige Situation nicht zum Nachteil der Bevölkerung und der Wirtschaft auszunutzen (bspw. durch Preisabsprachen oder Marktaufteilung).
  • Auch das ECN hat Unternehmen davor gewarnt, die aktuelle Situation durch Kartellbildung oder Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung auszunutzen.
  • Die Wettbewerbsbehörden in Großbritannien und Griechenland haben jeweils eine „Task-Force“ eingesetzt, um u.a. schädliche Verkaufs- und Preisbildungspraktiken von Unternehmen aufzudecken und ggfs. erforderliche Maßnahmen zu ergreifen.
  • Wegen einer Beschwerde überprüft die britische Kartellbehörde zudem, ob Expedia und Booking.com ihre Marktmacht missbraucht haben, indem sie wegen des Coronavirus ihre Buchungsbedingungen zu Gunsten der Verbraucher und zu Lasten der Hotels änderten. Die zentrale Frage ist hierbei, ob ein Verhalten, mit dem eine Entlastung der Verbraucher und keine Profitmaximierung der Portale einhergeht, marktmissbräuchlich ist, (nur) weil es zulasten eines Dritten geht.
  • In China haben schließlich Marktregulierungsbehörden bereits Verfahren wegen illegaler Preiserhöhungen eingeleitet und erste Bußgelder verhängt.
Einfacherer Zugang zu Staatsbeihilfen

Neben oder als Alternative zu einer großzügigeren (bzw. strengeren) Anwendung des Kartellverbotes scheinen vor allem die Lockerung der Regelungen für Staatsbeihilfen das momentan bevorzugte Mittel zur Abmilderung der wirtschaftlichen Belastungen durch COVID-19 zu sein:

  • Die Europäische Kommission veröffentlichte bereits am 19. März Rahmenbedingungen zur Gewährung staatlicher Beihilfen (z.B. direkte Zuschüsse, Steuervorteile, Bankbürgschaften, etc.) auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV.
  • Auf Basis dieser Rahmenbedingungen genehmigte die Kommission bislang über 14 Beihilfeprogramme.
  • Mit Wirkung ab dem 3. April erweiterte die Kommission die Rahmenbedingungen um weitere Fördermöglichkeiten.

Für weitere Einzelheiten siehe den Webseitenbeitrag zum Thema „Staatliche Beihilfen und die Corona-Pandemie“.

(Mögliche) Einschränkungen bei Transaktionen

Das Coronavirus zeigt aber auch darüber hinaus im kartellrechtlich relevanten Transaktionsbereich erste Auswirkungen und Einschränkungen. Neben einem zum Teil zögerlichen Investitionsverhalten einiger Beteiligungsgesellschaften ist insbesondere auch eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit der Behörden bei Transaktionen zu befürchten:

  • Die Europäische Kommission und die Wettbewerbsbehörden in Deutschland, Frankreich und einigen anderen Staaten haben Unternehmen bereits allgemein um Prüfung gebeten, ob ein Zusammenschluss ggfs. auch zu einem späteren Zeitpunkt angemeldet werden kann. Am 7. April bekräftigte die Europäische Kommission diese Aufforderung und fügte hinzu, dass sie bereit sei, sich mit Fällen zu befassen, in denen Unternehmen zwingende Gründe nachweisen können, um unverzüglich mit einer Fusionsanmeldung fortzufahren. In Österreich wurde bereits per Gesetz die Prüfungsfrist für bestimmte Fusionskontrollanmeldungen verlängert. Zumindest ist momentan damit zu rechnen, dass die Behörden gesetzliche Fristen voll ausschöpfen werden und im Ernstfall geneigt sein könnten, die Vollständigkeit von fusionskontrollrechtlichen Anmeldungen anzuzweifeln (womit die gesetzliche Prüffrist ggf. erst mit Nachreichung der angeforderten Informationen beginnen würde). Gerade derzeit sollten Unternehmen insofern vereinbarte Rücktrittsrechte, Vertragsstrafen oder Kaufpreisanpassungsklauseln beachten, die für den Fall gelten, dass der Zusammenschluss bis einem bestimmten Zeitpunkt (nicht) durchgeführt wird.
  • Die spanische Regierung hat zudem ein neues Gesetz erlassen, wonach für vereinzelte Sektoren (Energie, Transport, Gesundheit, Kommunikation, etc.) der Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen genehmigungsbedürftig ist. In Deutschland gilt seit ein paar Jahren eine ähnliche Kontrolle von Auslandsinvestitionen (vgl. §§ 55 ff. Außenwirtschaftsverordnung), die nach aktuellen Plänen verschärft werden soll. Ferner forderte die Europäische Kommission die Mitgliedstaaten am 25. März auf, bestehende Möglichkeiten zur Überprüfung von ausländischen Investitionen voll auszuschöpfen (oder ggfs. anzupassen), um etwaige Risiken für kritische Infrastruktur (z.B. Gesundheitssektor) berücksichtigen zu können. Entsprechende Investitionsbeschränkungen sollten Unternehmen bei geplanten Transaktionen berücksichtigen.
  • Die australische Regierung hat ihre Prüfung von ausländischen Investitionen in Australien verschärft, indem sie die vorher geltenden Umsatzschwellen abschaffte, sodass bestimmte Transaktionen nunmehr unabhängig von Schwellenwerten meldepflichtig sind.
  • Bei anhaltender Krise muss mit weiteren Einschränkungen bei Transaktionen gerechnet werden, welche die Versorgungssicherheit gefährden könnten (vor allem im Gesundheitssektor).
Fazit

Etliche Regierungen und Behörden haben das Kartellrecht bzw. die Änderung bestehender Vorschriften als ein Mittel zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus für sich entdeckt. Mit zunehmender Dauer der Corona-Pandemie mehren sich auch kartellrechtlich relevante Themen in der Krisenzeit und ein besonderer Umgang mit ihnen. Einerseits sollen Kartellverbote vereinzelt (temporär) aufgelockert, andererseits bestehende Wettbewerbsregeln verschärft durchgesetzt werden. Für Unternehmen ergeben sich daraus Chancen und Risiken gleichermaßen.

Unternehmen sollten rechtzeitig prüfen, ob, in welchem Umfang und wie lange sie die neu geschaffenen Rechtsräume im Kartellrecht nutzen können. Die fehlerhafte Einschätzung der aktuellen Rechtslage könnte im schlimmsten Fall sogar dazu führen, dass aus der zunächst erhofften wirtschaftlichen Entlastung eine Belastung (z.B. durch Bußgelder aufgrund von nachträglich festgestellten Kartellverstößen) werden könnte. Wie das Beispiel von Expedia und Booking.com zeigt, können Unternehmen unmittelbar in den Fokus von Kartellbehörden geraten – auch wenn sich ihr Handeln zunächst als durchaus verbraucherfreundlich darstellt. Auch im Transaktionsgeschäft ist mit Blick auf die derzeitige Sondersituation mit gebotener Umsicht zu agieren.

Die Einholung von kartellrechtlicher Beratung ist daher in Zeiten des Coronavirus – und bei mitunter ähnlichen Ausnahmezuständen in der Zukunft – von besonderer Relevanz.

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