Gemeinsame Studie der deutschen und der französischen Kartellbehörde zu Algorithmen und Wettbewerb

Am 6. November haben das Bundeskartellamt und die französische Wettbewerbsbehörde (Autorité de la concurrence) eine gemeinsame Studie mit dem Titel "Algorithms and Competition" veröffentlicht, die sich sowohl mit den Möglichkeiten als auch den Herausforderungen und Risiken beim Einsatz von Algorithmen in der digitalen Wirtschaft befasst. Die Studie erscheint kurz vor der geplanten 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die andere wesentliche Änderungen für die digitale Wirtschaft mit sich bringen wird.
 

Vergangene und zukünftige wettbewerbsrechtliche Initiativen im Bereich des Digitalgeschäfts

Bereits in den Jahren 2016 und 2017 haben die Behörden ein gemeinsames Arbeitspapier "Competition Law and Data" und einen darauf aufbauenden Artikel “Competition Law and Big Data: The Enforcers’ View” veröffentlicht. Neben dem Beitrag des Bundeskartellamts zum Thema „Big Data and Competition“, welcher im Oktober 2017 erschienen ist, zeigt die vorliegende Studie erneut den Pioniergeist der Behörden bezüglich der Weiterentwicklung des Europäischen und nationalen Wettbewerbsrechts für die Digitalwirtschaft.

Der deutsche Gesetzgeber hat sich bereits mit der 9. GWB-Novelle im Jahr 2017 den aus dem Digitalisierungsprozess in der Wirtschaft erwachsenden neuen Herausforderungen für das Wettbewerbsrecht angenommen. Mit der Gesetzesänderung wurde unter anderem eine neue Transaktionswert-basierte Aufgreifschwelle eingeführt, um dem Bundeskartellamt die Prüfung von bestimmten Transaktionen – insbesondere von Akquisitionen von Start-ups in der digitalen Wirtschaft – zu ermöglichen. Ferner wurden neue Vorschriften für mehrseitige Märkte und Netzwerke eingeführt, auch um der zunehmenden Bedeutung von Suchmaschinen und Vergleichswebseiten Rechnung zu tragen.
 

Auswirkungen von Algorithmen auf den Wettbewerb

Die jetzt veröffentlichte Studie geht einen Schritt weiter. Das Papier fokussiert hauptsächlich auf den Einsatz von Preissetzungsalgorithmen, die viele Vorteile für Unternehmen eröffnen, wie die Behörden einräumen. Solche Algorithmen können einem Unternehmen etwa helfen, Kosten zu sparen. Zudem bieten sie die Möglichkeit, den Preis eines Produkts an die Marktgegebenheiten anzupassen. So können insbesondere Rohstoffpreise, Kapazitäten und die Nachfragesituation automatisch berücksichtigt werden. Letztlich könne sich dies sogar vorteilhaft für den Verbraucher auswirken. Jedoch behandelt die Studie auch die mit dem Einsatz solcher Algorithmen verbundenen Risiken für den Wettbewerb, vor allem, wenn die Verwendung eines Algorithmus dazu führt, dass die eigenen Preise an diejenigen von Wettbewerbern angeglichen werden.

Die Behörden kommen zu dem Ergebnis, dass es zwar grundsätzlich nicht verboten sei, die eigenen Preise an das Verhalten der Wettbewerber anzupassen, betonen aber auch, dass der Einsatz von Preissetzungsalgorithmen zu einer Kollusion und zu negativen Preiseffekten für Kunden führen könnte. Die Schwierigkeit liege darin, eine solche unzulässige abgestimmte Verhaltensweise zu erkennen und nachzuweisen.
 

Verantwortlichkeit für die Funktionsweise von Algorithmen

Die Studie befasst sich außerdem mit der Frage, ob ein Unternehmen für den Einsatz von möglicherweise selbstlernenden Algorithmen im Rahmen des Kartellverbots (Artikels 101 AEUV bzw. den jeweiligen nationalen Bestimmungen) verantwortlich gemacht werden kann.

Das Studie beschreibt hierbei im Wesentlichen drei Szenarien:

1. “Algorithmen zur Unterstützung von herkömmlichen wettbewerbswidrigen Praktiken”
   
   In diesem Szenario dient der Algorithmus lediglich als technisches Instrument für die Umsetzung von einer bereits vorhandenen wettbewerbswidrigen Verhaltensweise. Daher kommt die Studie zu dem Schluss, dass es für die Frage des Kartellrechtsverstoßes unbeachtlich sei, ob ein Algorithmus eingesetzt wird.
    
2. “Auf einem Algorithmus basierende Kollusion zwischen Wettbewerbern unter Beteiligung eines Dritten”
   
   Im zweiten Szenario wird der Algorithmus von einem Dritten als Mittler eingesetzt, der die von Algorithmen gesammelten Informationen verschiedenen Wettbewerbern zur Verfügung stellt (sog. „hub and spoke“). Unter Hinweis auf die Europäische Rechtsprechung wie etwa VM Remonts und Eturas hebt die Studie hervor, dass die Frage der (Un-)Zulässigkeit des Einsatzes von Algorithmen im Einzelfall beantwortet werden müsse.
    
3. “Kollusion durch den parallelen Einsatz von individuellen Algorithmen”
   
   Im letzten Szenario gibt es keine vorherige oder laufende Abstimmung zwischen Wettbewerbern. Der jeweilige Einsatz von Preissetzungsalgorithmen könnte jedoch gleichwohl zu einer (automatischen) Angleichung des Marktverhaltens von Wettbewerbern führen (v.a. zur Anpassung von Verkaufspreisen). Eine solche Vorgehensweise wäre von einem abgestimmten Verhalten kaum zu unterscheiden. Die Studie kommt zu dem Ergebnis, dass es in diesem Zusammenhang weiterhin unklar sei, ob ein Parallelverhalten von Preissetzungsalgorithmen „durch Zufall“ überhaupt eintreten könnte. Eine Beurteilung dessen stelle die Behörden vor große Schwierigkeiten. Dennoch wird in der Studie betont, dass man das Verhalten von Algorithmen Unternehmen grundsätzlich zurechnen können müsse.

Fazit

Die Studie zeigt, dass verschiedene rechtliche Fragen in Bezug auf den Einsatz von Algorithmen und deren Auswirkungen auf den Wettbewerb letztlich noch nicht abschließend geklärt sind. Besonders bei komplexen selbstlernenden Algorithmen haben die Behörden bislang keine „Patentlösung“ gefunden.

Es wäre jedoch zu begrüßen, wenn Wettbewerbsbehörden mehr Rechtssicherheit schaffen würden, indem sie Rahmenbedingungen definieren, wann eine auf Algorithmen basierende Verhaltensweise unter das Kartellverbot fällt, und wann dies nicht der Fall ist. Insbesondere wäre klarer herauszuarbeiten, wann das Verhalten von Algorithmen den sie nutzenden Unternehmen zugeordnet werden kann, und wann diese vom Vorwurf etwaigen rechtswidrigen Verhaltens verschont bleiben. In der Literatur wurde bereits angeregt, eine exzessive Verantwortlichmachung durch klare Zuordnungskriterien zu verhindern. Die Studie setzt sich mit den dort vorgezeichneten Argumenten auch ausdrücklich auseinander (Studie S. 57 bezugnehmend z.B. auf Janka/Uhsler, Antitrust 4.0, European Competition Law Review 2018, pp. 112 et seq. (121)). Die Behörden schlagen jedoch – nicht sehr überraschend – eine sehr weite Auslegung vor und argumentieren damit, dass ein Ausschluss der Verantwortlichkeit bei der Nutzung von Algorithmen nur unter „besonders außergewöhnlichen Umständen“ möglich sein solle und betonen die Notwendigkeit von „compliance by design“.

Wettbewerbsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Verwendung von Algorithmen müssen daher wohl in zukünftigen (Gerichts-)Verfahren beantwortet werden.