Herausforderungen bei grenzüberschreitenden Kartellen – warum ist das gerade jetzt so relevant?

Die Vielzahl unterschiedlicher Rechtsordnungen auf nationaler Ebene einerseits und das Rechtsregime der Europäischen Union andererseits können bei grenzüberschreitenden kartellrechtlichen Fragestellungen zu enormen Unsicherheiten aufseiten betroffener Unternehmen führen. Insbesondere wenn innerhalb eines Unternehmens (sei es im Rahmen einer behördlichen Durchsuchung oder einer eigenen internen Untersuchung) wettbewerbswidriges Verhalten oder dessen Auswirkungen in unterschiedlichen Jurisdiktionen aufgedeckt werden, stehen Unternehmen vor der Herausforderung, wie sie mit unterschiedlichen Rechtsordnungen umgehen sollen, insbesondere mit Kronzeugenanträgen und deren möglichen Folgen. Der Hauptgrund dafür ist, dass nur Kronzeugen, die einer Wettbewerbsbehörde ausreichende Informationen über ein Kartell, an dem sie beteiligt waren, zur Verfügung stellen, einen vollständigen oder jedenfalls teilweisen Erlass etwaiger Geldbußen erhalten können. Die konkreten Voraussetzungen hierfür sind aber in vielen Ländern sehr unterschiedlich.

Grundsätzlich hat ein bei einer Wettbewerbsbehörde gestellter Kronzeugenantrag dabei keine bindende Wirkung für Wettbewerbsbehörden in anderen Rechtsordnungen. Unternehmen müssen daher bei grenzüberschreitenden Kartellen regelmäßig mehrere gesonderte Anträge in verschiedenen Ländern nach den jeweiligen Rechtsordnungen stellen. Im Gegensatz zu anderen Bereichen des Kartellrechts (z. B. der europäischen Fusionskontrolle) hat sich ein "one-stop-shop"-System (noch) nicht etabliert. So ist es mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsregime oftmals sehr schwierig einzuschätzen, ob und inwieweit sich ein Kronzeugenantrag im konkreten Einzelfall für das betroffene Unternehmen lohnt. Jede Jurisdiktion hat nämlich ihre ganz eigenen Regeln zur Anwendbarkeit und den Anforderungen eines Kronzeugenprogramms (und manche Länder sehen solche Programme überhaupt nicht vor).

Zu berücksichtigen sind insbesondere auch mögliche nachteilige Folgen der Kooperation mit den Behörden, wie z. B. Akteneinsichtsanträge von Kartellgeschädigten und potenziell anschließende Schadenersatzforderungen (follow-on damage claims). Darüber hinaus besteht für Unternehmen die Gefahr, dass sie im Rahmen eines Kronzeugenantrages gegenüber einer Wettbewerbsbehörde Tatsachen offenlegen müssen, um für diese Tat einen Bußgelderlass zu erlangen, diese Tatsachen im worst-case Szenario dann aber von der Wettbewerbsbehörde einer anderen Jurisdiktion aufgegriffen und gesondert sanktioniert werden.

In der Europäischen Union sollen daher die Kronzeugenregelungen harmonisiert werden. Die hierfür erlassene ECN+-Richtlinie legt formale und materielle Bedingungen für Kronzeugenanträge und die Immunität kooperierender Personen von Sanktionen in verwaltungsrechtlichen und nicht strafrechtlichen Verfahren fest. Darüber hinaus sollen die Mitgliedstaaten auch sogenannte „Kurzanträge“ (summary applications) akzeptieren (die nur die grundlegenden Fakten des wettbewerbswidrigen Fehlverhaltens darlegen, wie z. B. dessen Umfang und die beteiligten Unternehmen/Personen, und ansonsten auf den Kronzeugenantrag bei der Europäische Kommission verweisen können), wenn mehr als drei Mitgliedstaaten betroffen sind. Die Mitgliedstaaten waren zur Umsetzung der Richtlinie bis zum 4. Februar 2021 verpflichtet. Da die ECN+-Richtlinie allerdings noch nicht in allen Mitgliedstaaten umgesetzt worden ist, gibt es nach wie vor eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsregime (für weitere Details siehe hier).

Herausforderungen im Umgang mit grenzüberschreitenden Kartellen ergeben sich daher nach wie vor insbesondere hinsichtlich der Zulässigkeit, der spezifischen Voraussetzungen und der (Rechts-)Folgen von Kronzeugenanträgen.

Eines der zentralen Probleme sind bereits die unterschiedlichen materiellen und formellen Anforderungen an einen Kronzeugenantrag. Deckt ein Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten auf (z. B. durch Whistleblowing oder eine interne Untersuchung), muss es zunächst entscheiden, ob die beteiligten Mitarbeiter das aufgedeckte wettbewerbswidrige Verhalten fortsetzen oder beenden sollen. Hintergrund ist, dass in einigen Rechtsordnungen (z. B. Österreich) die Wettbewerbsbehörde von dem Unternehmen verlangen kann, an dem Kartell beteiligt zu bleiben, wenn es unter den Schutz der Kronzeugenregelung fallen möchte (dies kann u. a. sinnvoll sein, um die anderen Kartellbeteiligten nicht aufzuschrecken, was zum Verlust wichtiger Beweismittel führen könnte). Dies birgt die Gefahr, dass ein Unternehmen bei einem grenzüberschreitenden Kartell aufgrund der divergierenden Rechtsordnungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten seine Beteiligung an dem Kartell beenden muss.

Auch der Umfang der gewährten Immunität kann sehr unterschiedlich sein. Während einige Rechtsordnungen nur dem ersten Antragsteller einen Erlass gewähren (z. B. Irland), können in anderen Rechtsordnungen auch nachfolgende Antragsteller in den Genuss eines jedenfalls teilweisen Erlasses bzw. einer Ermäßigung der Geldbuße kommen (z. B. Spanien oder Deutschland). Dies kann auch enorme Auswirkungen auf mögliche künftige Schadenersatzforderungen und die Höhe des Schadensersatzes haben, den ein Kartellant zu zahlen hat (der verursachte Schaden hängt typischerweise von der Dauer eines Kartells ab).

Darüber hinaus kann sich innerhalb eines Kronzeugenprogramms auch der Schutz der an einem Kartell beteiligten Personen sowie die Arten der Sanktionen für Einzelpersonen (etwa verwaltungsrechtlich, zivilrechtlich, strafrechtlich oder gemischt) unterscheiden. So können die meisten Wettbewerbsbehörden keine Ermäßigung oder Immunität für strafrechtliche Sanktionen gewähren (z. B. Spanien), wohingegen dies in anderen Rechtsordnungen durchaus vorgesehen ist (z. B. Russland oder Irland).

Auch hier müssen wiederum Unterschiede bei den formalen Anforderungen berücksichtigt werden. In einigen Ländern werden kooperierende natürliche Personen durch den Kronzeugenantrag des Unternehmens automatisch in die Immunitätswirkung miteinbezogen (z. B. Deutschland, Polen, Ungarn oder Schweden). Andere Rechtsordnungen hingegen erlauben (oder verlangen sogar), dass Einzelpersonen selbst einen Antrag auf Kronzeugenbehandlung stellen, unabhängig davon, ob ihr Arbeitgeber dies getan hat oder nicht (z. B. USA, Großbritannien oder Spanien). Dies kann zu einem Interessenkonflikt führen, der frühzeitig identifiziert werden muss.

Ein weiteres Problem stellt die Vertraulichkeit von Informationen dar, die im Rahmen eines Kronzeugenantrages an die Behörden übermittelt werden. Der Umfang des Schutzes von Informationen, die von einem Antragsteller zur Verfügung gestellt werden (müssen), kann je nach Rechtsordnung unterschiedlich sein. Dies birgt in zweierlei Hinsicht gewisse Risiken: Dritte könnten nach den nationalen Regelungen eines Landes Akteneinsicht nehmen und so Informationen aus dem Kronzeugenantrag erlangen, um (ggf. auch in einem anderen Land) Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Zum anderen ist der Informationsaustausch zwischen Behörden ein weiterer Aspekt, der beachtet werden muss. Unterliegt das Unternehmen z. B. Berichtspflichten gegenüber einer bestimmten Regulierungsbehörde (z. B. im Banken- oder Telekommunikationssektor), könnte die Wettbewerbsbehörde Informationen, die sie über den (wettbewerbsrechtlichen) Kronzeugenantrag erhalten hat, an die Regulierungsbehörde weitergeben, welche dann wiederum weitere Sanktionen gegen das Unternehmen verhängen könnte (z. B. den Entzug einer Genehmigung). Auch umgekehrt könnte eine inländische Regulierungsbehörde Informationen, welche sie im Rahmen ihrer eigenen parallelen Ermittlungen erhalten hat, an die Wettbewerbsbehörde weitergeben. Aus diesem Grund sollten auch mögliche regulatorische Sanktionen in Betracht gezogen werden, bevor ein Unternehmen oder eine natürliche Person einen Kronzeugenantrag stellen. Je nach nationalem Rechtsrahmen können regulatorische Sanktionen nämlich zu einem Ausschluss von öffentlichen Ausschreibungen oder sogar zum Entzug von Genehmigungen führen, was den Marktaustritt des betroffenen Unternehmens zur Folge haben könnte. Da sich die jeweiligen Sanktionen in verschiedenen Jurisdiktionen stark unterscheiden, ist es ratsam, mögliche rechtliche Auswirkungen eines Kronzeugenantrags schnell zu prüfen und gleichzeitig im Hinblick auf die beschriebenen Vorteile (nur) für „fast-movers“ zügig zu reagieren.

Gleichzeitig sollte man aber auch mögliche zivilrechtliche/vertragliche Auswirkungen im Blick haben (z. B. könnten Vertraulichkeitsvereinbarungen mit Dritten verlangen, dass bestimmte Arten von Informationen nicht weitergegeben werden – was aber möglicherweise getan werden muss, um für einen (vollständigen) Erlass einer Sanktion in Frage zu kommen).

Auch wenn die wichtigsten Regeln bezüglich des Austauschs von Informationen im Zusammenhang mit der Kronzeugenregelung in der Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden (2004/C 101/03, im Folgenden: „Bekanntmachung“, siehe hier) festgelegt sind, ist zu beachten, dass die Kommission vom Antragsteller z. B. verlangt, unverzüglich eine umfassende Vertraulichkeitsverzichtserklärung (waiver) nach Muster des International Competition Networks („ICN“) einzureichen.

In der Vergangenheit gab es bereits verschiedene Fälle, die das Dilemma, in dem sich betroffene Unternehmen bei grenzüberschreitenden Kartellen befinden, recht gut veranschaulicht haben, allen voran der Fall „DHL Express“ des Europäischen Gerichtshofs („EuGH“, Urteil vom 20. Januar 2016, Az. C-428/14 – DHL Express  (Italien), abrufbar hier).

In diesem Verfahren stellte DHL Kronzeugenanträge wegen wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen im Frachtbereich (internationale Spedition) und zwar sowohl bei der Europäischen Kommission als auch der nationalen Wettbewerbsbehörde in Italien. Der Antrag bei der italienischen Behörde bezog sich allerdings nur auf den Luft- und Seefrachtverkehr, während der bei der Kommission eingereichte Antrag insgesamt drei Transportwege betraf (Luft-, See- und Straßenverkehr). Nach Auffassung der italienischen Wettbewerbsbehörde hatte DHL es versäumt, in Italien einen kongruenten Antrag zu stellen und verhängte daher aufgrund der Beteiligung an einem Kartell ein Bußgeld. In dem Rechtsmittelverfahren gegen das Bußgeld argumentierte DHL, die italienische Wettbewerbsbehörde wäre nach den Leitlinien des Netzwerkes der europäischen Wettbewerbsbehörden („ECN“) dazu verpflichtet gewesen, auch den Antrag bei der Europäischen Kommission zu berücksichtigen und in die Bewertung einfließen zu lassen.

Der EuGH hingegen entschied, dass die Anträge zwar voneinander abhingen, rechtlich aber nicht direkt miteinander verbunden seien. So hätte DHL nach Ansicht des EuGHs auch nach den nationalen Vorgaben Italiens einen vollständigen Antrag bezogen auf alle drei Transportwege stellen müssen. Der EuGH entschied insbesondere, dass die italienische Wettbewerbsbehörde gerade nicht verpflichtet gewesen sei, den italienischen „Kurzantrag“ im Lichte des Antrags in Brüssel zu beurteilen.

Der EuGH scheint diese eher strenge Linie auch weiterhin aufrechtzuerhalten. In einer aktuellen Entscheidung nimmt das Gericht Bezug auf seine eigene DHL-Entscheidung (EuGH, Urteil vom 3. Juni 2021, Az. C-563/19 P – Recylex SA, Rn. 58, abrufbar hier), und betont zur Einordnung von Kronzeugenanträgen erneut, dass „damit ein Klima der Unsicherheit innerhalb der Kartelle geschaffen werden [soll], um zu ihrer Anzeige bei der Kommission zu ermutigen“.

Auf internationaler Ebene gibt es mit dem ECN und dem ICN zwei Netzwerke von Wettbewerbsbehörden, die sich bisher auf die spezifischen Probleme grenzüberschreitender Kartelle konzentriert haben. Das ECN ist ein von der Europäischen Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden der Europäischen Union gegründetes europäisches Netzwerk, über welches eine enge Zusammenarbeit zum Schutz des gemeinschaftsweiten Wettbewerbs und eine harmonisierte Praxis des Wettbewerbsrechts erreicht werden soll, während das ICN aus verschiedenen Wettbewerbsbehörden weltweit besteht. Das ECN stellt für diesen Zweck Leitlinien bereit, die zwar nicht rechtsverbindlich sind, aber von den Mitgliedern des ECN anerkannt werden.

Die Grundsatzpapiere des ICN "Good practices for incentivising leniency applications" vom 30. April 2019 (abrufbar hier (englisch)) und "Guidance on Enhancing Cross-Border Leniency Cooperation" vom Juni 2020 (abrufbar hier (englisch)) skizzieren typische Probleme, mit denen Unternehmen in grenzüberschreitenden Kartellen konfrontiert sind, wie z. B. die Problematik unterschiedlich anwendbarer Rechtsordnungen aber auch unvorhersehbare Folgen von Kronzeugenanträgen. Offen bleibt jedoch, ob diese Grundsatzpapiere die genannten Probleme vollständig lösen können, wenn sie nicht rechtsverbindlich sind.

Der Fall "DHL Express" zeigt, warum sich das ECN bereits in seinem "Modellprogramm zur Kronzeugenregelung" (2012) (abrufbar hier (englisch)) für einen Kurzantrag innerhalb der Europäischen Union ausspricht und sich dieses Konzept nun auch in der ECN+-Richtlinie wiederfindet. Der Kurzantrag ist vergleichbar mit dem bereits eingangs erwähnten "Marker", der den Rang des Antragstellers in der möglicherweise langen Reihe der Kronzeugenanträge bei den betroffenen nationalen Wettbewerbsbehörden sichert. Anstatt parallele Anträge auf Erlass der Geldbuße zu stellen, sollen die Unternehmen dann einen vollständigen Antrag auf Erlass der Geldbuße bei der Kommission und Kurzanträge bei den nationalen Wettbewerbsbehörden stellen können. Von manchen Wettbewerbsbehörden wird dies bereits jetzt schon praktiziert, aber eben noch nicht flächendeckend. Um die Wirksamkeit eines solchen einheitlichen Antrags zu ermöglichen, ist jedoch ein gewisses Maß an Harmonisierung zwischen den EU-Mitgliedstaaten erforderlich. Das ECN-Modellprogramm sollte daher eine sanfte Harmonisierung bestehender Kronzeugenprogramme anstoßen, insbesondere im Hinblick auf die Voraussetzungen und Wirkungen eines Kronzeugenprogramms, wie z. B. die Voraussetzungen und Ausschlusskriterien für den Erlass der Geldbuße sowie die Anreize für die Stellung von Kronzeugenanträgen.

Das Modellprogramm enthält daher Grundsätze und Vorschläge, um ein gewisses Maß an Kongruenz zwischen den rechtlichen Rahmenbedingungen der jeweiligen EU-Mitgliedstaaten herzustellen. Diese Grundsätze betreffen insbesondere den Anwendungsbereich von Kronzeugenprogrammen, den Ausschluss bestimmter Antragsteller vom Erlass der Geldbuße und die Art der Informationen, welche die Antragsteller übermitteln müssen. Hinsichtlich des Austauschs von solchen Informationen, welche eine Wettbewerbsbehörde im Zusammenhang mit einem Kronzeugenantrag erhalten hat, verweist das ECN wiederum auf die bereits genannte Bekanntmachung (2004/C 101/03, siehe hier). In dieser ist der Grundsatz verankert, dass Informationen, die der Antragsteller zur Verfügung stellt, nicht von anderen Wettbewerbsbehörden zur Einleitung einer neuen Durchsuchung verwendet werden dürfen. Hiervon werden aber Ausnahmen gewährt, wenn (i) der Antragsteller dem Austausch zustimmt, (ii) er in derselben Sache bei der die Informationen empfangenden Wettbewerbsbehörde ebenfalls einen Antrag auf Kronzeugenbehandlung stellt oder (iii) die empfangende Wettbewerbsbehörde sich verpflichtet, auf der Grundlage der übermittelten Informationen keine Sanktionen gegen den Antragsteller zu verhängen.

Diese Bekanntmachung ist jedoch, wie das ECN-Modellprogramm, ebenfalls nicht rechtsverbindlich (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Juli 2011, T-144/07 – ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Europäische Kommission, siehe hier), wird aber von allen Mitgliedsstaaten mit Ausnahme Kroatiens anerkannt (siehe hier).

Einerseits sind einige der Vorschläge des ECN-Modellprogramms in der ECN+-Richtlinie aufgegriffen worden. Andererseits gibt es immer noch Themen, die nicht geregelt werden (z.B. gibt es weiterhin keine rechtliche Grundlage für den Austausch vertraulicher Informationen zwischen Wettbewerbsbehörden sowie deren Zusammenarbeit). Auch hätte die ECN+-Richtlinie voraussichtlich zu keiner anderen Entscheidung in der Sache „DHL Express“ geführt, da es DHL versäumt hat, kongruente Anträge zu stellen, weil sich die Anträge auf unterschiedliche Transportwege und damit andere Märkte bezogen.

Auf globaler Ebene hat das ICN im Juni 2020 seine "Guidance on Enhancing Cross-Border Leniency Cooperation" veröffentlicht (abrufbar hier (englisch)). Die Leitlinien richten sich ebenfalls an Wettbewerbsbehörden und zielen auf eine effizientere Zusammenarbeit bei Kronzeugenanträgen mit grenzüberschreitenden Auswirkungen ab. Allerdings sind auch diese Leitlinien für Wettbewerbsbehörden oder Unternehmen nicht rechtsverbindlich. Dennoch können diese indirekte Auswirkungen auf Wettbewerbsbehörden und Unternehmen haben, wenn auf ihrer Grundlage unilaterale, bilaterale oder multilaterale Vereinbarungen zwischen Behörden getroffen werden, da sie nach wie vor von den Mitgliedern des ICN anerkannt werden. So kann die Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Wettbewerbsbehörden und Regulierungsbehörden von entscheidender Bedeutung sein, um sicherzustellen, dass für Unternehmen ein Anreiz besteht, sich überhaupt mit den Behörden in Verbindung zu setzen (z. B. über einen Antrag auf Kronzeugenregelung).

Für einige der oben erwähnten Probleme geben die ICN-Leitlinien allgemeine und spezifische Empfehlungen. So wird etwa betont, dass das Risiko doppelter Geldbußen nach Möglichkeit verringert werden muss. Es werden zudem Beispiele genannt, bei denen die Koordination zwischen den Wettbewerbsbehörden in der Vergangenheit zu niedrigeren Geldbußen geführt hat. Hinsichtlich möglicher regulatorischer Sanktionen für Kronzeugen schlagen die Leitlinien aber erstaunlicherweise vor, dass "die Wettbewerbsbehörden mit den inländischen Regulierungsbehörden zusammenarbeiten sollten, um Vereinbarungen (oder zumindest ein gegenseitiges Verständnis) über die Behandlung von Kronzeugen in Bezug auf die Verhängung regulatorischer Sanktionen auszuarbeiten". Es bleibt also abzuwarten, ob die Wettbewerbsbehörden in Zukunft solche Vereinbarungen mit anderen Behörden zu Gunsten von Antragstellern treffen werden. Die ICN-Leitlinien zeichnen aber zumindest einen möglichen Weg vor, auf den einen Kronzeugenantrag stellende Unternehmen bei den Wettbewerbsbehörden drängen sollten.

Grenzüberschreitende Kartelle bringen aufgrund divergierender nationaler Rechtsordnungen verschiedene Herausforderungen mit sich, mit denen sich Unternehmen auseinandersetzen müssen. Internationale Harmonisierungsversuche konnten diese Probleme bisweilen nur unzureichend lösen, sind sie doch überwiegend für die Wettbewerbsbehörden nicht rechtlich verbindlich. Die Zukunft wird zeigen, ob die nationalen Wettbewerbsbehörden den rechtlich unverbindlichen Empfehlungen, wie sie z.B. in den ICN-Richtlinien enthalten sind, folgen werden. Auch die ECN+-Richtlinie ist nur ein kleiner Schritt in die richtige Richtung, da für Unternehmen gewisse Probleme und Unsicherheiten, wie etwa das Erfordernis mehrerer Kronzeugenanträge – wie in den Fällen DHL Express und Recylex gezeigt – bestehen bleiben.

Die Harmonisierung von Kronzeugenprogrammen scheint aufgrund unterschiedlicher nationaler Bestimmungen (etwa über den Umfang der Pflicht eines Antragstellers zur Zusammenarbeit mit den Behörden, möglichen Sanktionen und weiteren Rechtsfolgen) schwierig zu sein. Nichtsdestotrotz können eine verbesserte Kommunikation und Koordination zwischen den Behörden sowie ein einheitliches Verfahren unnötige Belastungen für Antragsteller  vermeiden. Dies wäre auch im Hinblick auf Vergleichsverfahren, Kronzeugenregelungen und Sanktionen wünschenswert.

Unternehmen und ihre Rechtsberater stehen insofern mehr denn je vor der Herausforderung, solche Risiken zu mindern, indem sie proaktiv und umsichtig an einem ganzheitlichen Notfallplan arbeiten, sobald Kartellrechtsverstöße entdeckt werden (ganz zu schweigen von der Notwendigkeit, wirksame Compliance-Maßnahmen bereits im Vorfeld implementiert zu haben, um ein kartellrechtliches Fehlverhalten bestmöglich von vornherein zu verhindern).

Im Falle der Aufdeckung von Kartellrechtsverstößen, z. B. im Rahmen einer internen Untersuchung oder durch einen Whistleblower, sind Unternehmen also gut beraten, schnellstmöglich den Umfang des Verstoßes und mögliche betroffene Jurisdiktionen zu identifizieren. Dies sollte der Ausgangspunkt sein, um zu entscheiden, ob, wie und wo ein Antrag auf Kronzeugenregelung gestellt werden sollte, wobei neben dem Für und Wider auch strategische Aspekte zu berücksichtigen sind.

Nun, da die Covid-Pandemie in vielen Ländern – vorerst – nach und nach mehr unter Kontrolle zu sein scheint, sollten sich Unternehmen auf das gestiegene Risiko von Durchsuchungen der Wettbewerbsbehörden einstellen (wie vor Kurzem vom BKartA angekündigt). Auch und gerade mit Blick auf die neuen Ermittlungsbefugnisse des BKartA sollten Unternehmen neben der Einrichtung und Unterhaltung der notwendigen Kartellrechts-Compliance-Strukturen zudem ihre Dawn Raid-Konzepte/-Leitfäden auf den neuesten Stand bringen, um nicht im Durchsuchungsfall hohe Geldbußen durch bloße Verstöße gegen Verfahrensvorschriften durch ungeschulte Mitarbeiter zu riskieren. Eine proaktive Befassung mit dem möglichen Ernstfall „Dawn Raid“ ist auch deshalb wichtig, um sich im Fall der behördlichen Durchsuchung voll und ganz auf die komplexen Fragen rund das Thema Kronzeugenantrag und seine beschriebenen rechtlichen Fallstricke konzentrieren zu können.