02.02.2021

EuGH klärt Zeitpunkt des Endes eines Submissionsbetruges und zeitliche Grenzen für die Verfolgung durch die Kartellbehörden

In einem aktuellen Vorabentscheidungsurteil hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass für das Ende eines Kartells in Form von Absprachen bei öffentlichen Ausschreibungen (sog. Submissionsbetrug) der Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Ausführung der tatsächlichen Arbeiten maßgeblich ist. Laut EuGH ist damit weder bereits das Ausschreibungsverfahren als solches (d.h. die Abgabe des kartellierten Angebots), noch die gesamte Dauer des Projekts (d.h. die Durchführung der vertraglichen Leistungen) entscheidend (EuGH, Entscheidung vom 14. Januar 2021, Rechtssache C-450/19 – Kilpailu- ja kuluttajavirasto). Da mit dem Ende eines Kartells zugleich aber auch die Frist der Verfolgungsverjährung für die Behörden beginnt, wirkt sich die Entscheidung des EuGH unmittelbar auf den Zeitraum aus, in dem eine Wettbewerbsbehörde den Verstoß verfolgen kann, bevor Verfolgungsverjährung eintritt.

Hintergrund – der finnische Fall

Hintergrund der Entscheidung des EuGH ist ein finnischer Kartellfall: Im April 2007 veröffentlichte die Eigentümergesellschaft des finnischen Hochspannungsübertragungsnetzes, die zugleich für dessen Ausbau verantwortlich und Hauptkundin von Arbeiten an solchen Hochspannungsübertragungsleitungen ist, eine Ausschreibung, bei der jeder Bieter ein Festpreisangebot für die Planung und den Bau einer Hochspannungsleitung abgeben musste. Ein Bieterunternehmen (Eltel) manipulierte jedoch das Ausschreibungsverfahren, indem es sein Angebot mit einem seiner Wettbewerber abstimmte. Eltel reichte das illegal abgestimmte Angebot beim ausschreibenden Auftraggeber ein und erhielt in der Folge den Zuschlag. Den Vertrag für die Fertigstellung der Arbeiten unterzeichnete Eltel im Juni 2007. Das Projekt selbst dauerte aber weit darüber hinaus an, da die gestaffelten Bauleistungen erst im Jahr 2009 abgeschlossen wurden und die letzte Rate des Preises im Jahr 2010 gezahlt wurde.

Nachdem der andere am Submissionsbetrug beteiligte Kartellant 2013 einen Kronzeugenantrag stellte, kam die finnische Wettbewerbsbehörde (FCA) zu dem Schluss, dass Eltel gegen Artikel 101 AEUV verstoßen habe, indem es vor der Abgabe seines Angebots eine Vereinbarung mit seinem Wettbewerber über Preise, Margen und Marktaufteilung für die Planung und den Bau von Stromleitungen getroffen hatte. Im Oktober 2014 reichte die finnische Wettbewerbsbehörde daraufhin beim zuständigen finnischen Gericht einen Antrag auf Erlass einer Geldbuße in Höhe von EUR 35 Mio. gegen Eltel ein, während der andere Kartellant aufgrund seines Kronzeugenantrags gänzlich der Zahlung einer Geldbuße entging.

Eltel verteidigte sich im Gerichtsverfahren insbesondere damit, dass der betreffende Verstoß verjährt sei. Die Verjährungsfrist für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen (fünf Jahre nach finnischem Recht) beginnt mit dem Ende der Zuwiderhandlung, also dem Ende des Kartells. Tatsächlich sind bei einem Bieterkartell verschiedene Zeitpunkte denkbar, die möglicherweise die Verjährungsfrist auslösen könnten, wie z. B. der Zeitpunkt der Angebotsabgabe, der Zeitpunkt des Abschlusses des aus der Ausschreibung hervorgegangenen Vertrages, der Zeitpunkt der Fertigstellung der (oft gestaffelten) Bauarbeiten oder der Zeitpunkt der letzten Ratenzahlung. Bisher ist diese Frage auf EU-Ebene nicht beantwortet worden. Im Rahmen des finnischen Gerichtsverfahrens wurde der Fall dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV zur Klärung der diesbezüglichen Auslegung von Art. 101 AEUV vorgelegt.

Die Entscheidung des EuGH und ihre Bedeutung für die zukünftige Verfolgung wettbewerblicher Zuwiderhandlungen

Nach Ansicht des EuGH endet die Zuwiderhandlung im Falle einer Angebotsabsprache im Zeitpunkt des (endgültigen) Vertragsabschlusses zur Ausführungen der Arbeiten.

Der EuGH entschied sogar ausdrücklich, dass dies auch in dem finnischen Fall gelte, in dem die Auswirkungen des Projekts über das Vertragsdatum hinaus andauerten, weil die Parteien die gestaffelten Arbeiten und die Ratenzahlungen auf der Grundlage dieses Vertrags weiterhin erfüllten.

Das EuGH-Urteil ist von großer Bedeutung für die künftige Verfolgung von kartellrechtswidrigen Submissionsabsprachen durch die Wettbewerbsbehörden in den EU-Mitgliedstaaten. Da das Datum, an dem das Unternehmen den (endgültigen) Vertrag über die Ausführung der Arbeiten abgeschlossen hat, nunmehr das Ende des Bieterkartells bestimmt – auch wenn das Projekt über das Vertragsdatum hinaus andauert –, beginnt folglich auch die Verjährungsfrist für die Verfolgung dieser Zuwiderhandlung an demselben Datum. Im Ergebnis hat der EuGH den Beginn der Verfolgungsverjährung damit auf eine spätere Phase als das bloße Bieterverfahren verlagert, gleichzeitig aber auf das frühere Datum der Unterzeichnung des Vertrages gesetzt, der auf der Grundlage des kartellierten Angebots geschlossen wurde.

Das Urteil ist auch insoweit nachvollziehbar als der EuGH bereits in früheren Urteilen entschieden hat, dass für die Beurteilung der Dauer eines Kartellrechtsverstoßes die wirtschaftlichen Auswirkungen und nicht dessen rechtliche Form maßgeblich sind. Die wirtschaftlichen Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung können auch nach der förmlichen Beendigung einer einzelnen und fortdauernden Zuwiderhandlung fortbestehen, z.B. bis zum Ende des Zeitraums, in dem die kollusiven Preise ihre Wirkungen entfalten. Bei Ausschreibungen lässt sich jedoch argumentieren, dass die Auswirkungen des kollusiven Preises auf den Wettbewerb nur bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder des Abschlusses des endgültigen Vertrags andauern, da der Preis nach diesem Zeitpunkt keine Auswirkungen mehr auf den Markt hat. Mit anderen Worten: In Fällen, in denen der Preis nach Abgabe des Angebots noch ausgehandelt werden kann, beginnt die Verjährungsfrist mit der Unterzeichnung des endgültigen Vertrags für das betreffende Projekt zu laufen, weil weder die Ausführung des betreffenden Projekts noch die Begleichung der damit verbundenen Zahlungsraten (ggf. über mehrere Jahre) den Wettbewerb auf dem betreffenden Markt beeinflussen, weil sie den vereinbarten Preis nicht mehr ändern.

In diesem Sinne entschied der EuGH in dem aktuellen Fall, dass die wettbewerbsbeschränkende Wirkung in dem Ausschluss konkurrierender Bieter und/oder der möglichen künstlichen Beschränkung der Wahl des Auftraggebers besteht, die dem öffentlichen Auftraggeber v.a. die Möglichkeit nimmt, die vereinbarten Waren, Bauleistungen oder Dienstleistungen unter Wettbewerbsbedingungen zu erhalten. Diese Wirkung entfalle nach Ansicht des EuGH spätestens dann, wenn die wesentlichen Merkmale des Vertrages feststehen und insbesondere der Gesamtpreis, der als Gegenleistung für die Arbeiten zum Bau der Hochspannungsleitung zu zahlen gewesen ist, endgültig festgelegt worden sei. Somit ende der Verstoß mit dem Vertragsabschluss – auch wenn die Arbeiten und die Zahlung zeitlich gestaffelt gewesen seien. Es sei jedoch Sache des/der nationalen Gerichte, dies im Einzelnen zu bestimmen.

Aktuelle Rechtsprechung und 10. GWB-Novelle

Nach deutschem Recht beträgt die Verjährungsfrist für die Verfolgung nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ebenfalls fünf Jahre. Ebenso beginnt die Frist mit der materiellen Beendigung der Zuwiderhandlung, d.h. dem Ende des Kartells.

Hinsichtlich des Enddatums von Submissionsabsprachen vertrat der Bundesgerichtshof (BGH) im vergangenen Sommer allerdings eine andere Auffassung als der EuGH: Im sog. Bierkartell entschied der BGH, dass die Zuwiderhandlung nicht ende, solange das Marktverhalten andauere. In dem zugrunde liegenden Fall hatten Bierhersteller ihre Verkaufspreise koordiniert. Der BGH kam zu dem Schluss, dass eine solche koordinierte Preiserhöhung ihre Wirkung zeige (und damit die Zuwiderhandlung fortbestehe), solange sich das Produkt auf dem Markt befinde. Das Gericht stellte daher fest, dass der Zeitpunkt des Abschlusses der Kartellabsprache nicht entscheidend sei (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2020, KRB 99/19 – Bierkartell, siehe hier). Einige Wochen später bestätigte der BGH seine Rechtsauffassung auch für den Fall von Bieterkartellen (BGH, Beschluss vom 25. August 2020, KRB 25/20 – Unterlassenes Angebot, siehe hier). Nach dem BGH beginne die Verjährungsfrist nicht mit dem Vertragsschluss, sondern erst mit der vollständigen Ausführung des Vertrages. Vor Erteilung der Schlussrechnung sei der Vertrag jedenfalls nicht abgeschlossen, entschied der BGH – entgegen der aktuellen Entscheidung des EuGH.

In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die absolute Verjährungsfrist durch die 10. GWB-Novelle, die u.a. auch die Richtlinie 2019/1/EU ("ECN+ Richtlinie") in nationales Recht umgesetzt hat, verlängert wurde (siehe hier). Grundsätzlich beträgt die absolute Verjährungsfrist nach deutschem Recht weiterhin zehn Jahre, verlängert sich aber nach § 81g GWB um die Dauer, während der ein Verfahren bei einem Rechtsmittelgericht anhängig ist. Die absolute Verjährungsfrist für die Verfolgung einer Zuwiderhandlung gilt also nicht mehr während eines laufenden Gerichtsverfahrens.

Fazit

Mit seiner Entscheidung schränkt der EuGH den Spielraum der Wettbewerbsbehörden bei der Verfolgung von Angebotsabsprachen ein, indem er den Zeitpunkt des Kartellendes (und damit den Beginn der Verjährungsfrist) auf den eher früheren Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegt hat. Auch wenn abzuwarten ist, wie die nationalen Gerichte auf die Entscheidung des EuGH reagieren werden – insbesondere der BGH, nachdem er im letzten Sommer anders entschieden hatte –, sollte das Ergebnis nicht allzu überraschend sein, da die nationalen Gerichte bei der Anwendung von Art. 101 AEUV die Rechtsauffassung des EuGH berücksichtigen müssen.

Können Unternehmen somit "aufatmen"? Sicherlich nicht. Nach dem Urteil ist zu erwarten, dass die Behörden ihre Untersuchungen beschleunigen werden, was mit Blick auf den Schutz der Rechte von Unternehmen auf ein ordnungsgemäßes Verfahren gewisse Bedenken hervorruft. Insbesondere angesichts der erweiterten Verfahrensbefugnisse, welche die Wettbewerbsbehörden in allen EU-Mitgliedstaaten durch die Umsetzung der ECN+-Richtlinie erhalten werden, wird genau darauf zu achten sein, dass gegen Unternehmen keine ungerechtfertigten Maßnahmen ergriffen werden.

Jüngste Entwicklungen und die aktuelle Rechtsprechung zeigen darüber hinaus, dass Fragen der Verfolgungsverjährung sowie der möglichen Unterbrechung der Verjährung auch in Zukunft Gegenstand teurer und zeitaufwändiger Gerichtsverfahren sein dürften. Dabei müssen Unternehmen v.a. auch berücksichtigen, dass es für die erfolgreiche Berufung auf den Einwand der Verfolgungsverjährung nicht nur auf den Zeitpunkt des Verjährungsbeginns ankommt, sondern auch auf die Frage, inwieweit die Verjährung durch behördliche Amtshandlungen unterbrochen worden sein könnte. So hat sich der EuGH in einer ganz aktuellen Entscheidung auch mit der Frage befasst, welche Amtshandlungen im Zusammenhang mit einer Untersuchung gegen wettbewerbswidriges Verhalten die Verjährung unterbrechen (EuGH, Entscheidung vom 21. Januar 2021, Rechtssache C-308/19, siehe hier).

Eindeutig ist jedenfalls Folgendes: Eine "Flucht in die Verjährung" für Unternehmen, die einen Wettbewerbsverstoß begangen haben oder dies vermuten, ist nach wie vor keine Option, zumal es immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, die sich erheblich von den oben beschriebenen Fällen unterscheiden können. Es bedarf daher immer einer sorgfältigen Prüfung jedes Falles, einer Abwägung der individuellen möglichen Verteidigungslinie und Planung der nächsten sinnvollen Schritte. Unternehmen sollten daher frühzeitig rechtlichen Rat einholen.

Autor/in
Dr. Sebastian Felix Janka, LL.M. (Stellenbosch)

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Samira Altdorf

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