03.03.2020

Sondernewsletter Arbeitsrecht: COVID-19 trifft auf HR - Guideline für Arbeitgeber

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Die Fallzahlen von COVID-19-Erkrankungen (nachfolgend auch „Corona“) steigen nach wie vor. Die mediale Ausbreitung folgt auf dem Fuße. In Deutschland gibt es laut Robert-Koch- Institut bislang 188 Fälle bestätigte Corona-Infektionen (Stand: 3.03.2020, 10:00 Uhr). Ungeachtet dessen ist Corona längst in der Arbeitswelt angekommen. Wir werfen einen Blick auf die wichtigsten HR-Themen wie mobiles Arbeiten, Gesundheitskontrollen, Vergütung oder Kurzarbeit.

I. Mobiles Arbeiten – zwischen Anspruch und Anordnung

Eines der meist diskutierten Themen im Rahmen der aktuellen Infektionswelle ist das mobile Arbeiten. Darf ein Mitarbeiter verlangen, von zuhause aus zu arbeiten? Darf der Arbeitgeber das Arbeiten von zuhause anordnen?
 

A. Kein Anspruch des Mitarbeiters

Einen allgemeinen Anspruch auf Home-Office gibt es für Mitarbeiter nicht. Ein solcher Anspruch kann nur vertraglich (entweder im Arbeitsvertrag selbst oder durch Zusatzvereinbarung) oder kollektivrechtlich (insb. durch Betriebsvereinbarung) bestehen. Im Übrigen ist die Arbeitsleistung an dem arbeitsvertraglich vereinbarten Ort zu erbringen.

Diese Rechtslage wird durch Corona nicht verändert. Ein Anspruch des Mitarbeiters könnte aus praktischer Sicht allerdings dann bestehen, wenn ihm die Aufnahme der Tätigkeit im Betrieb nicht mehr zumutbar wäre und er die Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung einstellen dürfte. Ein solcher Fall ist aus unserer Sicht allerdings nur dann vorstellbar, wenn der Arbeitgeber keine anderen geeigneten Maßnahmen zum Gesundheitsschutz trifft (bspw. räumliche Trennung, Gesundheitskontrollen oder Hygienemaßnahmen). Außerdem müsste hierbei die Erbringung der Arbeitsleistung von zuhause aus überhaupt möglich sein.

Praxistipp: Wegen der aktuellen Verunsicherung ist es selbstverständlich sinnvoll, zu prüfen, welche Mitarbeiter von zuhause aus arbeiten können. Den Vertragsparteien steht es natürlich jederzeit frei, zeitlich befristet die Möglichkeit des mobilen Arbeitens zu vereinbaren.
 

B. Eigenmächtiges Fernbleiben ist unzulässig

Das eigenmächtige Fernbleiben – ohne AU, ohne behördliche Anordnung zur Quarantäne oder ohne Absprache mit dem Arbeitgeber – ist eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht. Auch das abstrakte Infektionsrisiko berechtigt den Mitarbeiter nicht, seine Arbeit einzustellen. Mit einseitigen Maßnahmen riskiert er jedenfalls eine Abmahnung und im Wiederholungsfalle eine Kündigung. Die eigenmächtige Arbeitsniederlegung ist nur in Ausnahmesituationen denkbar (bspw. wenn bisherige Schutzmaßnahmen ohne Erfolg bleiben und es in der Abteilung des betroffenen Mitarbeiters Infektionsfälle gibt oder der Arbeitgeber behördliche Anordnungen nicht befolgt).


C. Anordnung des Arbeitgebers

Die bestehenden Schutzpflichten gebieten es dem Arbeitgeber u.a. angemessene Maßnahmen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu treffen. Der Arbeitgeber hat insofern dafür Sorge zu tragen, dass seine Mitarbeiter vor einer Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte – oder durch Dritte, beispielsweise Geschäftspartner – hinreichend geschützt sind.

Für das mobile Arbeiten gelten hier zunächst dieselben Grundsätze wie bei einem möglichen Anspruch seitens des Mitarbeiters. Doch auch ohne (kollektiv-)vertragliche Grundlage kann der Arbeitgeber das mobile Arbeiten im Einzelfall mit Blick auf das Gebot der Rücksichtnahme und Treupflichten anordnen. Natürlich nur, wenn es dem Mitarbeiter auch tatsächlich möglich ist und durch diese Anordnung sowohl die Gesundheit des betroffenen Mitarbeiters als auch anderer Mitarbeiter geschützt wird. Der Gesundheitsschutz überwiegt dann die persönlichen Interessen des betroffenen Mitarbeiters. Selbst wenn der Mitarbeiter in diesem Fall die Anordnung zum mobilen Arbeiten nicht befolgt und ein Arbeitsgericht die Anweisung tatsächlich für unwirksam erachtet, so wird dies regelmäßig ein Fall des § 615 S. 2 BGB sein und eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aus diesem Grunde ausscheiden.

Das heißt: Verweigert der Mitarbeiter die Arbeit von zuhause, obwohl dies möglich und zumutbar ist, besteht für den Arbeitgeber keine Vergütungspflicht.

II. Gesundheitsschutz – was muss der Arbeitgeber tun?

A. Grundsätzliches

Wie bereits erwähnt, hat der Arbeitgeber die Pflicht, angemessene Maßnahmen zum Gesundheitsschutz zu unternehmen. Sofern daher die konkrete Möglichkeit einer Infektion besteht, müssen Unternehmen geeignete und zumutbare Maßnahmen ergreifen. Denkbar sind hierbei u.a. die folgenden Maßnahmen:

  • Aufklärung über Infektionsrisiko und Minimierung des Risikos,
  • die Versetzung von besonders gefährdeten Mitarbeitern auf andere Arbeitsplätze,
  • die Organisation der Arbeit in kleineren Arbeitsgruppen,
  • die Umsetzung von Mitarbeitern aus Großraum- in Einzelbüros,
  • die Erhöhung des Hygienestandards und
  • unter bestimmten Voraussetzungen die Durchführung von Gesundheitskontrollen.

Eine gesetzliche Pflicht zur Umsetzung dieser Maßnahmen besteht für die allermeisten Arbeitgeber (noch) nicht. Besonders die Erhöhung des Hygienestandards erscheint allerdings auch aus derzeitiger Sicht sinnvoll. Hierzu bieten die Richtlinien und Tipps des Robert Koch Instituts und der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung eine gute Orientierung (insb. mit Blick auf die Husten- und Nies-Etikette sowie das Händewaschen).


B. Gesundheitskontrollen am Werkstor

Einige Arbeitgeber haben aktuell Gesundheitskontrollen an den Werkstoren – ähnlich wie an Flughäfen wird die Körpertemperatur gemessen – eingeführt. Eine sehr pragmatische Lösung, die im Interesse der gesamten Belegschaft liegt und daher auch bei Betriebsräten auf große Zustimmung stößt. Dabei sollten Arbeitgeber im Zuge der Einführung solcher Maßnahmen auf eine dokumentierte Interessenabwägung achten. Zulässig können diese Maßnahmen entweder auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung oder – wo kein Betriebsrat besteht – unter Berücksichtigung der dem Arbeitgeber obliegenden Rücksichtnahmepflichten sein (s. oben zur Anordnung des mobilen Arbeitens).

Für die Durchführung solcher Kontrollen sprechende Umstände:

  • es gibt bereits einen bestätigten Infektionsfall im Betrieb;
  • Mitarbeiter des Betriebs sind aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne;
  • enge Geschäftsbeziehungen – u. a. Muttergesellschaft, Produktionsstandorte oder Handelspartner – in besonders betroffenen Gebieten (bspw. China oder Italien);
  • Großbetriebe in Kleinstädten oder Ortschaften mit bestätigten Infektionsfällen, wenn nahezu jeder Einwohner auf die ein oder andere Weise mit dem Unternehmen unmittelbar oder mittelbar in Verbindung steht (Geschäftspartner, Familienangehörige, Hotel- und Gastronomiegewerbe im Ort etc.).

In den vorstehenden Fällen spricht sehr viel dafür, dass der Arbeitsgeber Gesundheitskontrollen am Werkstor anordnen darf. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass durch das kontaktlose Fiebermessen eine Kontrolle letztlich ohne körperliche Beeinträchtigung möglich ist.

Verweigert ein Mitarbeiter die nach erfolgter Güterabwägung rechtmäßig eingeführte Gesundheitskontrolle und betritt er deshalb nicht das Betriebsgelände, muss der Arbeitgeber für diese Zeit kein Gehalt an den Mitarbeiter auszahlen.

III. Corona und die Dienstreise

Grundsätzlich kann der Arbeitsvertrag Verpflichtungen des Arbeitnehmers zu Dienstreisen – auch ins Ausland – enthalten, jedoch nicht unbeschränkt. Ordnet der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechtes eine Dienstreise an, muss diese Anordnung „billigen Ermessen“ entsprechen (§ 106 GewO). Der Arbeitgeber ist insoweit verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und seine arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht zu beachten. Außerdem hat er Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeiter zu ergreifen bzw. vermeidbare Schäden für seine Mitarbeiter abzuwehren.

Wenn im Zielland der geplanten Dienstreise von einer erheblichen Gesundheitsgefährdung des Arbeitnehmers auszugehen ist, entspricht die Weisung zur Dienstreise regelmäßig nicht mehr billigem Ermessen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Auswärtige Amt für das Zielland bzw. die Zielregion eine Reisewarnung herausgegeben hat. Dieser Maßstab ist grundsätzlich immer – d. h. auch ohne Corona – anzuwenden. Solange keine offizielle Reisewarnung vorliegt, können Arbeitgeber grundsätzlich eine Dienstreise anordnen.

Hinweis: Derzeit gibt es ausschließlich eine Teilreisewarnung durch das Auswärtige Amt für die Provinz Hubei. Es wird jedoch von nicht notwendigen Reisen in das übrige Staatsgebiet der Volksrepublik China (Ausnahme: Hongkong und Macao) abgeraten. Arbeitgebern ist zu empfehlen, die Aktualisierungen auf der Seite des Auswärtigen Amts im Blick zu halten.

Weist ein Arbeitgeber eine Dienstreise ohne Berücksichtigung der obenstehenden Punkte an, so darf der Mitarbeiter die Reise verweigern ohne disziplinarische Maßnahmen fürchten zu müssen. Allerdings muss der Mitarbeiter den Arbeitgeber über den Nichtantritt der Reise informieren.

IV. Zahlungsansprüche in COVID-19-Zeiten

A. Entgeltfortzahlung

Ist ein Mitarbeiter arbeitsunfähig erkrankt, gelten die allgemein bekannten Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Mitarbeiter aufgrund des Coronavirus arbeitsunfähig erkrankt.

Wenn ein Mitarbeiter zwar nicht arbeitsunfähig ist, seine Arbeit aber aus anderen Gründen nicht wiederaufnehmen kann, besteht regelmäßig kein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitnehmer unter Quarantäne steht oder aufgrund der Einstellung des (Flug-)Verkehrs eine geplante Rückreise nach Deutschland nicht antreten kann. Eine Ausnahme kann bestehen, wenn die Verhinderung nur für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ besteht, d.h. nicht länger als fünf Tage. Dies gilt allerdings wiederum nicht, wenn die Anwendung von § 616 BGB durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag ausgeschlossen ist.


B. Verdienstausfall nach dem Infektionsschutzgesetz („IfSG“)

Wenn ein Mitarbeiter aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne ist, besteht zwar kein Anspruch auf Vergütung (s. oben), dafür allerdings ein Anspruch auf Verdienstausfall nach § 56 IfSG. Gewährt werden in diesem Fall folgende Entschädigungen:

  • bis Woche 6: Entschädigung in Höhe des Verdienstausfalls (Netto-Arbeitsentgelt);
  • ab Woche 7: Entschädigung in Höhe des Krankengeldes.

Regelmäßig zahlt der Arbeitgeber die Entschädigung für die Dauer von sechs Wochen an den Mitarbeiter aus (§ 56 Abs. 5 IfSG). Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde im Nachhinein erstattet. Ein entsprechender Antrag ist jedoch innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Beendigung der Quarantäne zu stellen. Welche Behörde zuständig ist, richtet sich in diesem Zusammenhang nach dem Recht des jeweiligen Bundeslands. Weiterhin besteht auch die Möglichkeit, als betroffener Arbeitgeber bei der zuständigen Behörde einen Vorschuss in der voraussichtlichen Höhe des Erstattungsbetrages zu beantragen, § 56 Abs. 12 IfSG.

Checkliste Verdienstausfall bei Quarantäne:

  • erscheint ein Mitarbeiter mit der Begründung nicht zur Arbeit, unter Quarantäne zu stehen, ist die Gehaltszahlung einzustellen;
  • der Arbeitgeber hat sich dann vom betroffenen Mitarbeiter die Anordnung von der zuständigen Behörde über die Untersagung der Ausübung der beruflichen Tätigkeit zeigen zu lassen (vgl. § 31 IfSG);
  • liegt der Bescheid vor, ist Verdienstausfall für sechs Wochen zu zahlen; Verdienstausfall = „das Arbeitsentgelt (§ 14 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch), das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechenden Aufwendungen zur sozialen Sicherung in angemessenem Umfang zusteht (Netto-Arbeitsentgelt)“ (§ 56 Abs. 3 IfSG)
  • Antrag bei der zuständigen Behörde auf Zahlung eines Vorschusses.
V. Kurzarbeit

Als weitere Maßnahme aus Arbeitgebersicht kommt Kurzarbeit (mit staatlicher Förderung) in Betracht. Im Wesentlichen dann, wenn entweder die Belegschaft zu großen Teilen in Quarantäne ist oder Lieferanten ausfallen. In beiden Fällen steht der Betrieb buchstäblich still. In diesem Fall ist Kurzarbeit möglich. Diese muss entweder mit dem Betriebsrat oder individualvertraglich vereinbart werden. Mit Blick auf die Ansteckungsgefahr dürfte selbst die individualvertragliche Regelung zur Kurzarbeit nahezu flächendeckend möglich sein.


Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld

  • es muss ein unvermeidbarer erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegen, welcher auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht – dies kann bspw. dann der Fall sein, wenn aufgrund des Coronavirus Lieferungen ausbleiben oder im Zusammenhang mit dem Coronavirus hoheitliche Maßnahmen getroffen werden, die zu einer vorübergehenden Schließung des Betriebs führen. Die Erheblichkeitsschwelle ist dann erreicht, wenn mindestens ein Drittel der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in dem jeweiligen Kalendermonat einen Arbeitsausfall von über 10 % hat;
  • der Arbeitsausfall ist nur vorübergehender Natur;
  • es darf keine Kündigung erfolgen und der Mitarbeiter setzt seine Tätigkeit nach Beginn des Arbeitsausfalls fort;
  • in dem betroffenen Betrieb muss mindestens eine Person sozialversicherungspflichtig beschäftigt sein;
  • der Arbeitgeber muss die Kurzarbeit anzeigen und Kurzarbeitergeld innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten beantragen.

Das Kurzarbeitergeld ist nach dem Nettoentgeltausfall zu berechnen und beträgt zwischen 60 % (Mitarbeiter ohne Kind) und 67 % (Mitarbeiter mit Kind) des ausgefallenen pauschalierten Nettoentgelts.

Hinweis: Im Falle des Bezugs von Kurzarbeitergeld geht ein Entschädigungsanspruch für die gleiche Zeit gemäß § 56 Abs. 9 IfSG auf die Bundesagentur für Arbeit über.

Weiterführende Informationen zur Kurzarbeit:

VI. Coronavirus in Schule, Kita und Familie

A. Schule oder Kita sind zu – was nun?

Fallen Schule oder Kita aus, darf der Mitarbeiter zuhause bleiben und muss nicht im Betrieb erscheinen, wenn dies zur Betreuung eines Kindes bzw. zur Wahrung der Aufsichtspflicht erforderlich ist (persönlicher Verhinderungsgrund). Bei Kindern im Alter von bis zu 12 Jahren ist das regelmäßig der Fall. Allerdings muss sich der Mitarbeiter zuvor (erfolglos) um eine anderweitige Betreuung bemüht haben, v.a. durch andere im Haushalt lebende Personen. Je nach Art der Tätigkeit und Vereinbarung mit dem Arbeitgeber kann der Arbeitnehmer auch verpflichtet sein, die Arbeit von zuhause zu erbringen.

Außerdem muss der Arbeitgeber rechtzeitig über die notwendige Betreuung informiert werden, z.B. um eine Vertretung zu organisieren. Allgemein empfiehlt es sich, mit dem Arbeitgeber nach einvernehmlichen Lösungen zu suchen (z.B. mobiles Arbeiten, geänderte Arbeitszeiten, Freizeitausgleich oder Urlaub).

Der Mitarbeiter behält für die Zeit der Betreuung grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch, wenn der Ausfall nur eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ dauert, d.h. nicht länger als fünf Tage (Ausnahme: Ausschluss von § 616 BGB, s. oben).


B. Das Kind des Mitarbeiters erkrankt

Erkrankt das Kind eines Mitarbeiters am Coronavirus (oder anderen Krankheiten), ist der Mitarbeiter auch in diesem Fall nicht verpflichtet, die Tätigkeit im Betrieb aufzunehmen, wenn er sich (erfolglos) um eine anderweitige Betreuung des Kindes bemüht hat. Hierzu räumt das Gesetz einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung ein, der abhängig von der Anzahl der Kinder und Erziehungsberechtigten zwischen zehn und 50 Arbeitstage je Kalenderjahr beträgt (§ 45 Abs. 3 u. 5 SGB V). Dies setzt allerdings voraus, dass das Kind gesetzlich krankenversichert und jünger als zwölf Jahre ist. In allen anderen Fällen darf der Mitarbeiter nur zuhause bleiben, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung wegen der Erkrankung seines Kindes nicht zumutbar ist (§ 275 Abs. 3 BGB).

Der Mitarbeiter erhält auch für die Betreuung und Pflege eines kranken Kindes seine Vergütung gemäß § 616 BGB nur für einen Zeitraum von bis zu fünf Tagen, wenn keine von § 616 BGB abweichende Regelung besteht (s. oben). Dauert die Erkrankung des Kindes länger als fünf Tage, verliert der Mitarbeiter den Vergütungsanspruch. Allerdings hat er einen Anspruch auf das sog. Kinderkrankengeld, wenn das Kind gesetzlich versichert und jünger als zwölf Jahre ist (§ 45 Abs. 1 u. 2 SGB V). Das Kinderkrankengeld beträgt i.d.R. 90 % des ausgefallenen Nettoentgeltes und wird auf Antrag des Mitarbeiters von der Krankenkasse gezahlt.
 

C. Urlaubsansprüche

§ 9 BUrlG sieht vor, dass Urlaub nicht angerechnet wird und nachgewährt werden muss, wenn der Mitarbeiter während des Urlaubs erkrankt und arbeitsunfähig wird. Dies gilt allerdings nur, wenn der Mitarbeiter selbst erkrankt und nicht, wenn er erkrankte Familienangehörige pflegt und betreut. Das gilt ebenfalls nicht, wenn der Mitarbeiter unter Quarantäne gestellt wird, selbst aber nicht arbeitsunfähig erkrankt ist. Der Urlaub wird also auch dann ‚verbraucht‘, wenn die Erholung des Arbeitnehmers wegen Betreuung oder Quarantäne nicht wie erhofft ausfällt.

Umgekehrt besteht auch keine Pflicht des Mitarbeiters, für die Betreuung des Kindes Urlaub zu nehmen oder ein- seitig durch den Arbeitgeber angeordneten Urlaub zu akzeptieren. Der Urlaub bleibt erhalten und kann anderweitig in Anspruch genommen werden; allerdings verliert der Mitarbeiter ggf. den Vergütungsanspruch für die Zeit des Arbeitsausfalls (s. oben).

Die grundsätzliche Höhe des Urlaubsanspruches wird durch Quarantäne- oder Schließungsmaßnahmen übrigens nicht verändert. Sie führen insbesondere zu keiner Verlängerung des Urlaubs.

Bei Fragen rund um diese Themen stehen Ihnen die Anwältinnen und Anwälte aus unserer arbeitsrechtlichen Praxisgruppe sehr gerne zur Verfügung.

Zum Thema Corona wid es am 11. März 2020 von 10-11:30 Uhr auch noch ein weiteres Webinar geben: „Update Coronavirus – Antworten auf rechtliche Fragen aus der Praxis“ Innerhalb dessen wird unsere Gesundheitsschutzexpertin Kerstin Gröne aktuelle arbeitsrechtliche Fragen rund um Corona beantworten.

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