EU-Kommission veröffentlicht Leitlinien zur Anwendung der Foreign Subsidies Regulation (FSR)

• Die Europäische Kommission hat FSR-Leitlinien veröffentlicht, die erläutern, wie sie die FSR anwenden will, um Binnenmarktverzerrungen durch drittstaatliche Subventionen zu untersuchen und gegebenenfalls abzustellen.
• Die Leitlinien beschreiben die Methodik der Kommission für die Verzerrungsprüfung, die Identifizierung unangemessen vorteilhafter Angebote in Vergabeverfahren, die Anwendung des Abwägungstests sowie den Einsatz der Call-in-Befugnisse in Fällen unterhalb der Anmeldeschwellen.
• Insgesamt bieten sie einen praxisorientierten Leitfaden, wie die FSR in der täglichen Durchsetzung und Compliance voraussichtlich funktionieren wird.

Die FSR führt ein unionsweit geltendes System ein, um Verzerrungen im Binnenmarkt, die mit drittstaatlichen Subventionen zusammenhängen, zu erkennen, zu untersuchen und – sofern erforderlich – zu beheben. Die Grundlogik entspricht klassischen wettbewerbspolitischen Überlegungen: Wenn finanzielle Zuwendungen aus Nicht-EU-Staaten die Wettbewerbsbedingungen in der Union spürbar verändern, soll die Kommission eingreifen können, um faire Wettbewerbsbedingungen wiederherzustellen – ohne die Attraktivität und Offenheit des EU-Markts für Investitionen grundsätzlich in Frage zu stellen.

Im Rahmen der FSR wird eine drittstaatliche Subvention als finanzieller Beitrag eines Drittstaats verstanden, der einem im Binnenmarkt wirtschaftlich tätigen Unternehmen einen Vorteil verschafft und selektiv ist, also auf bestimmte Unternehmen oder Branchen begrenzt ist. Drittstaatliche Subventionen sind nicht automatisch verboten. Die FSR berechtigt die EU-Kommission vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob eine Maßnahme den Binnenmarkt verzerrt.

Damit das System in unterschiedlichen Geschäftskonstellationen anwendbar ist, sieht die FSR drei verfahrensrechtliche „Eingangstore“ für Prüfungen vor:

• Prüfung von Amts wegen (ex officio) drittstaatlicher Subventionen (Artikel 9 FSR);
• Anmeldepflicht für bestimmte Zusammenschlüsse (Artikel 19–26 FSR); und
• Anmeldepflicht für bestimmte ausländische finanzielle Zuwendungen im Zusammenhang mit öffentlichen Vergabeverfahren (Artikel 27–33 FSR).

Diese Prüfverfahren werden in der Regel ausgelöst, wenn bestimmte Schwellenwerte erreicht werden. Der FSR berechtigt die EU-Kommission unter bestimmten Voraussetzungen aber auch zu Maßnahmen, wenn die Schwellenwerte nicht erreicht sind – insbesondere bei Vorliegen von Anhaltspunkten dafür, dass eine drittstaatliche Subvention dennoch verzerrende Wirkungen haben kann.

Da es sich bei der FSR um ein noch relativ neues regulatorisches Instrument handelt, das für sehr unterschiedliche Marktsituationen relevant werden kann, wurde die Kommission auf Grundlage der Verordnung ermächtigt, die rechtlichen Vorgaben durch Leitlinien zu konkretisieren – insbesondere in Bezug auf vier Aspekte:

• wie die Kommission das Vorliegen einer Verzerrung nach Artikel 4 Absatz 1 FSR prüft;
• wie die Kommission den Abwägungstest nach Artikel 6 FSR anwendet;
• unter welchen Voraussetzungen die Kommission eine vorherige Anmeldung auch in Fällen verlangen kann, die ansonsten außerhalb der Standard-Anmeldepflichten lägen – nämlich bei nicht anmeldepflichtigen Zusammenschlüssen und nicht anmeldepflichtigen ausländischen finanziellen Zuwendungen im Vergabekontext – gemäß Artikel 21 Absatz 5 und Artikel 29 Absatz 8 FSR, sowie
• wie Verzerrungen im Kontext der öffentlichen Auftragsvergabe nach Artikel 27 FSR entstehen können.

Die Kommission betont, dass die Leitlinien nicht als starre Checkliste zu verstehen sind. Ihr erklärtes Ziel ist vielmehr, rechtliche Unklarheiten zu beseitigen, indem sie die erwartete Auslegung der FSR darlegt und strukturierte Prüfschritte offenlegt, die flexibel auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls angewendet werden können.

1. Feststellung einer Verzerrung (Artikel 4 Absatz 1 FSR)

Eine zentrale Klarstellung betrifft das Verständnis der Kommission vom Begriff der „Verzerrung“ im Binnenmarkt im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 FSR. Danach liegt eine Verzerrung vor, wenn zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sind:

• die drittstaatliche Subvention ist geeignet, die Wettbewerbsposition des begünstigten Unternehmens im Binnenmarkt zu verbessern; und
• die Subvention beeinträchtigt den Wettbewerb im Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell.

Praktisch relevant wird diese Prüfung, sobald die Kommission festgestellt hat, dass ein im Binnenmarkt wirtschaftlich tätiges Unternehmen von einer drittstaatlichen Subvention profitiert hat. Für die strukturierte Anwendung dieses Prüfmaßstabs sieht die Kommission in den Leitlinien einen zweistufigen Ansatz vor:

Schritt 1: Stärkt die Subvention die Wettbewerbsposition in der EU?
Zunächst wird geprüft, ob die drittstaatliche Subvention grundsätzlich geeignet ist, die Position des Begünstigten in der Union zu verbessern. Bei Subventionen, die explizit auf EU-Aktivitäten ausgerichtet sind, wird dies regelmäßig der Fall sein. Beispiele sind direkte Mittel an eine EU-Tochtergesellschaft, Unterstützung für ein konkretes Projekt in der Union oder transaktionsbezogene Finanzierung, die erkennbar einen Erwerb oder eine Investition in der EU erleichtert.

Anders ist es bei Subventionen, die nicht gezielt auf EU-Tätigkeiten bezogen sind, also ohne ausdrücklichen Bezug zu Aktivitäten im Binnenmarkt gewährt werden. Hier erwartet die Kommission eine detailliertere Analyse. Im Mittelpunkt soll dann die Frage stehen, ob und wie die Zuwendung genutzt werden kann, um EU-Aktivitäten querzufinanzieren (cross-subsidisation). Praktisch geht es darum, ob außerhalb der EU gewährte Mittel andere Finanzierungsquellen freisetzen, Kosten senken oder dem Begünstigten ansonsten Wettbewerbsvorteile im Binnenmarkt verschaffen.

Schritt 2: Welche Auswirkungen bestehen auf den Wettbewerb?
Gelangen die Behörden zu dem Ergebnis, dass die Subvention die Wettbewerbsposition stärken kann, wird anschließend geprüft, ob die Maßnahme die Marktdynamik so beeinflussen kann, dass andere Marktteilnehmer benachteiligt werden. Betrachtet werden u. a. potenzielle Auswirkungen auf Wettbewerbsverhalten oder Marktergebnisse, etwa Preisgestaltung, Investitionsanreize, Expansionsentscheidungen, Bietstrategien oder die Fähigkeit von Wettbewerbern, zu vergleichbaren Bedingungen zu konkurrieren.

Zur Veranschaulichung nennen die Leitlinien – nicht abschließend – Beispiele potenziell verzerrender Subventionen, etwa die Unterstützung für Unternehmen in Schwierigkeiten, unbegrenzte Garantien sowie Finanzierungen, die Zusammenschlüsse erleichtern oder unangemessen vorteilhafte Angebote ermöglichen, welche bereits in Art. 5 Abs. 1 FSR aufgeführt sind. Die Beispiele sind als Orientierung gedacht; die Kommission behält sich eine umfassende Einzelfallprüfung vor.

2. Der Abwägungstest (Artikel 6 FSR)

Die FSR sieht vor, dass die Kommission in geeigneten Fällen die negativen Wirkungen einer Subvention (in Form einer Verzerrung des Binnenmarkts) gegen positive Wirkungen abwägen kann. Zu den positiven Wirkungen können die Förderung der subventionierten wirtschaftlichen Tätigkeit im Binnenmarkt gehören sowie weitergehende Vorteile im Einklang mit einschlägigen politischen Zielsetzungen – einschließlich solcher der Union.

Die Leitlinien stellen klar, dass die Kommission den Abwägungstest erst dann anwendet, wenn zuvor eine Verzerrung nach Artikel 4 Absatz 1 FSR festgestellt wurde. Die Abwägung ist zwingend einzelfallbezogen; zudem betont die Kommission, dass sich nicht abstrakt im Voraus festlegen lässt, dass eine bestimmte Subventionskategorie – unabhängig von ihrer Ausgestaltung – zwangsläufig positive Effekte erzeugt, die eine Verzerrung überwiegen.

Bei der Bewertung positiver Effekte berücksichtigt die Kommission nach den Leitlinien u. a.:

• die Art der positiven Effekte, einschließlich ihrer Relevanz für die Entwicklung der subventionierten Tätigkeit im Binnenmarkt und/oder ihrer Verknüpfung mit politischen Zielsetzungen;
• die Intensität bzw. das Ausmaß dieser positiven Effekte; und
• den Zeitpunkt bzw. die zeitliche Realisierung der Vorteile.

Zugleich weist die Kommission darauf hin, dass bei Subventionstypen, die besonders wahrscheinlich verzerrend wirken, positive Erwägungen typischerweise schwerer durchgreifen werden.

Überwiegen die negativen Effekte, kann die Abwägung dennoch praktisch bedeutsam sein, weil sie helfen kann, Art und Umfang geeigneter Zusagen oder Abhilfemaßnahmen zu bestimmen. Überwiegen dagegen die positiven Effekte, kann die Kommission das Verfahren ohne Abhilfemaßnahmen abschließen. Wird ein Abwägungstest auf Grundlage der verfügbaren Informationen durchgeführt, soll die Kommission ihre Erwägungen in der Entscheidung zum Abschluss der eingehenden Prüfung darlegen.

3. Call-in-Befugnisse bei nicht anmeldepflichtigen Fällen (Artikel 21 Absatz 5 und Artikel 29 Absatz 8 FSR)

Über die regulären Anmeldeauslöser hinaus enthält die FSR einen Call-in-Mechanismus. Danach kann die Kommission eine vorherige Anmeldung verlangen für:

• Zusammenschlüsse, die nach der FSR an sich nicht anmeldepflichtig sind und noch nicht vollständig umgesetzt wurden; sowie
• ausländische finanzielle Zuwendungen in einem Vergabeverfahren, die nach der FSR an sich nicht anmeldepflichtig wären, sofern der Auftrag noch nicht vergeben wurde.

Nach den Leitlinien kann die Kommission hiervon Gebrauch machen, wenn sie den Verdacht hat, dass in den drei Jahren vor dem Zusammenschluss bzw. vor Abgabe des Angebots drittstaatliche Subventionen gewährt wurden. Ob ein Call-in angezeigt ist, beurteilt die Kommission anhand der potenziellen Relevanz des Falls für die Union. Zu berücksichtigende Faktoren können tatsächliche oder potenzielle Effekte sein, etwa in Bezug auf die Produktion von Gütern oder Dienstleistungen in der EU, den Zugang zu Technologie, Rechte des geistigen Eigentums oder die Verfügbarkeit bestimmter Dienstleistungen.

Gleichzeitig benennen die Leitlinien bestimmte Safe-Harbour-Konstellationen, die typischerweise nicht Gegenstand eines Call-in werden sollen. Dazu zählen: Vergaben mit geringem Auftragswert, Fälle, in denen drittstaatliche Subventionen im maßgeblichen Drei-Jahres-Zeitraum EUR 4 Mio. nicht überschreiten, sowie Subventionen, die zur Bewältigung bestimmter außergewöhnlicher Umstände gewährt wurden.

4. Verzerrungen in der öffentlichen Auftragsvergabe (Artikel 27 FSR)

Besonders ausführlich behandeln die Leitlinien die öffentliche Auftragsvergabe. Hier nimmt die FSR Situationen in den Blick, in denen drittstaatliche Subventionen es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglichen könnten, ein Angebot abzugeben, das im Verhältnis zum betreffenden Auftrag unangemessen vorteilhaft ist. Nach Auffassung der Kommission benötigen Vergabefälle eine Methode, die einerseits strukturiert ist und andererseits den praktischen Realitäten von Ausschreibungen gerecht wird.

Die Leitlinien beschreiben daher eine dreistufige Methodik, um zu prüfen, ob eine drittstaatliche Subvention ein unangemessen vorteilhaftes Angebot im Hinblick auf die betreffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen ermöglicht hat.

1) Ist das Angebot vorteilhaft?
Zunächst wird festgestellt, ob das Angebot im Vergleich zu den Anforderungen des Auftrags und zu Wettbewerbsmaßstäben vorteilhaft ist. Die Kommission kann prüfen, ob die Subvention attraktivere Konditionen ermöglicht hat – nicht nur beim Preis, sondern auch bei qualitativen und vertraglichen Parametern wie Qualität, Liefer- und Ausführungsfristen, Garantien, Zahlungsbedingungen, Servicelevel, Innovation oder Nachhaltigkeitsmerkmalen. Als Vergleichsmaßstäbe können andere Angebote im selben Verfahren dienen, interne Kostenschätzungen und Vorbereitungsunterlagen der Vergabestelle oder auch ein kontrafaktisches Szenario (wie das Angebot ohne Subvention ausgesehen hätte).

2) Falls vorteilhaft: Ist der Vorteil „unangemessen“?
Ist das Angebot vorteilhaft, wird geprüft, ob der Vorteil unangemessen ist, d. h. ob er in spürbarem Umfang auf die drittstaatliche Subvention zurückzuführen ist. Die Kommission berücksichtigt dabei, ob die Attraktivität plausibel auch durch andere, nicht subventionsbezogene Faktoren erklärt werden kann. Genannt werden etwa effiziente Produktionsprozesse, innovative Lösungen, neuartige technische Ansätze oder besonders günstige Beschaffungsbedingungen. Ziel ist es, Vorteile aus legitimer Effizienz und Innovation von solchen Vorteilen abzugrenzen, die maßgeblich durch drittstaatliche Finanzierung ermöglicht werden.

3) Beeinflusst dies den Ausgang des Vergabeverfahrens?
Kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass das Angebot aufgrund einer drittstaatlichen Subvention unangemessen vorteilhaft ist, bewertet sie anschließend die tatsächlichen oder potenziellen negativen Auswirkungen auf das Verfahren und dessen Ergebnis. Dabei geht es u. a. darum, wie der subventionsgetriebene Vorteil die Zuschlagsentscheidung, den Wettbewerbsrahmen des Verfahrens und die Chancen anderer Bieter beeinflussen kann.

In ihrer Gesamtschau liefern die Leitlinien einen umfangreichen Auslegungsrahmen und eine klare Indikation dafür, wie die Kommission die FSR praktisch anwenden will. Sie erläutern die Bewertungsmethode zur Identifikation und Analyse von Verzerrungen des Binnenmarkts, präzisieren Zeitpunkt und Funktionsweise des Abwägungstests und legen dar, unter welchen Umständen die Kommission nicht anmeldepflichtige Fälle über ihre Call-in-Befugnisse den rechtlichen Prüf- und Beschränkungsmöglichkeiten der FSR unterwerfen kann.

Im Vergleich zum ersten Leitlinienentwurf vom August 2025 sind die finalen Leitlinien klarer und praxistauglicher: Sie unterscheiden zwischen gezielten und nicht gezielten Subventionen, nennen Kategorien, die voraussichtlich weniger problematisch sind, erlauben der Kommission, positive Effekte über mehrere Subventionen hinweg zu berücksichtigen, und enthalten zusätzliche Orientierung für kleinere Vergabeangebote – wodurch das Risiko sinkt, dass Routinefälle in langwierige Prüfungen geraten.

Auch trotz der Leitlinien bestehen bestimmte Complianceanforderungen für Unternehmen in besonderer Weise fort: Das Konzept der Querfinanzierung (cross-subsidisation) ist weiterhin sehr weit und kann zusätzliche Nachweise erfordern, selbst wenn robuste interne Kontrollen existieren; die Schwelle für die Feststellung einer Verzerrung liegt niedriger als in der Fusionskontrolle, was die Wahrscheinlichkeit einer Prüfung erhöht; und die Call-in-Befugnis bleibt breit und offen, was Transaktions- und Angebotsplanung weniger vorhersehbar macht.

In der zunehmenden Praxis der EU-Kommission in Anwendung der FSR dürften die Leitlinien zu einem zentralen Bezugspunkt werden und die Beachtung der rechtlichen Vorgaben durch Unternehmen erleichtern.