Annahmeverzugslohnrisiko bei unwirksamer Kündigung: BAG begrenzt die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit

In einer früheren Entscheidung hatte der Fünfte Senat die grundsätzliche Abdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB angenommen, da diese keine zwingende Schutzvorschrift im deutschen Recht darstelle (BAG, Urt. v. 29.3.2023 – 5 AZR 55/19). Nach seiner damaligen Auffassung konnte man hiervon durch Rechtswahl (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO) abweichen, sodass Annahmeverzugsansprüche entfielen, wenn das gewählte ausländische Recht eine entsprechende Regelung nicht enthält. An dieser Auffassung hält der Senat nun nicht mehr uneingeschränkt fest. 

In seinem hier thematisierten Beschluss bestätigte er zwar, dass § 615 Satz 1 BGB grundsätzlich dispositiv sei; im konkreten Fall folgte er aber der Auffassung des Zweiten BAG-Senats, wonach eine Abbedingung von Annahmeverzugsansprüchen nicht im Voraus zulässig sei. Dies folge aus der Gesetzessystematik und den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben. Ein den §§ 612a, 613a, 619 und 626 Satz 1 BGB vergleichbarer Unabdingbarkeitsschutz sei in § 615 BGB grundsätzlich nicht vorgesehen. Allerdings finde die Abdingbarkeit ihre Grenze in den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben, die das Arbeitsverhältnis als typische Basis der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitnehmers erhalten und hierfür seine Vergütung (vorübergehend) sichern sollen, insbesondere die §§ 1a, 9, 10, 11, 12 Satz 4, 13 Abs. 1 Satz 3 und Satz 5 KSchG sowie die §§ 622, 626 BGB.

Der vermittelte wirtschaftliche Schutz würde durch die vollständige Abbedingung des § 615 Satz 1 BGB im Falle einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam werdenden Arbeitgeberkündigung entwertet. Die Frage zum tatsächlichen Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung wäre praktisch bedeutungslos, da der Arbeitnehmer im Falle seiner Nichtbeschäftigung dann ohnehin keinen Vergütungsanspruch hätte. Eine Vertragsgestaltung, die dem Arbeitnehmer in dieser Konstellation jeden Anspruch auf Annahmeverzugslohn entzieht, sei es durch Rechtswahl eines ausländischen Rechts ohne Annahmeverzugsregelung oder durch unmittelbare Vertragsklauseln, würde den von den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben intendierten Schutz der wirtschaftlichen Existenz des betroffenen Arbeitnehmers unterlaufen und sei daher nach § 134 BGB unwirksam.

Der Fünfte BAG-Senat betont in seiner Entscheidung die Bedeutung und den klaren Vorrang des deutschen Kündigungsschutzes, um die wirtschaftliche Existenz gekündigter Arbeitnehmer zu sichern. Die Norm des § 615 Satz 1 BGB bleibt somit zwar im Grunde dispositiv, ist aber im Falle der unwirksamen oder erst später wirksam werdenden Arbeitgeberkündigung im Voraus nicht abdingbar, und zwar weder durch unmittelbare Vertragsklauseln noch durch Rechtswahl eines ausländischen Rechts ohne Annahmeverzugsregelung. Die Vertragsfreiheit endet also gewissermaßen dort, wo der materielle Kündigungsschutz im Kern untergraben würde.

Die praktische Konsequenz ist, dass Rechtswahlklauseln künftig nicht mehr genutzt werden können, um zur Vermeidung von Annahmeverzugsansprüchen in das ausländische Recht zu „flüchten“. Sie stellen eine Umgehung des von den Kündigungsschutzbestimmungen angestrebten Arbeitnehmerschutzes dar und sind nach § 134 BGB unwirksam. Das BAG macht indes auch deutlich, dass dies aus den genannten Gründen eben nur für die konkreten Konstellationen der unwirksamen bzw. erst später wirksam werdenden arbeitgeberseitigen Kündigung gilt. Resultat ist mithin „lediglich“ eine partielle Unabdingbarkeit des § 615 Satz 1 BGB.