13.09.2022

Zusätzliches Genehmigungserfordernis für M&A-Transaktionen in Europa durch die Verordnung über Subventionen aus Drittstaaten („SADVO“)

Hintergrund

M&A-Berater, interne wie externe, aufgepasst: Ab dem kommenden Sommer können Transaktionen von einer zusätzlichen Genehmigung durch die Europäische Kommission abhängen. Während das Verfahren nach der neuen Verordnung über Subventionen aus Drittstaaten ("SADVO") dem der EU-Fusionskontrollverordnung ("FKVO") ähnelt – die Parteien müssen ihr Vorhaben bei der Kommission anmelden und unterliegen einem Vollzugsverbot –, ist der Prüfungsmaßstab ein anderer: Maßgeblich ist nicht, ob ein Zusammenschluss eine bedenkliche Marktmacht entstehen lässt, sondern ob durch eine von einem Drittstatt gewährte Subvention der Wettbewerb im Binnenmarkt verzerrt werden könnte. Die Kommission erhält mit der SADVO ein zusätzliches Instrument, um Zusammenschlüsse zu prüfen und gegebenenfalls zu verbieten – dieses Instrument hat sie parallel zu und unabhängig von der FKVO.

Zusammenschlüsse müssen nach der neuen Verordnung bei der Kommission angemeldet werden, wenn das Zielunternehmen in der EU einen Umsatz von mehr als 500 Millionen Euro erzielt und die beteiligten Unternehmen innerhalb von drei Jahren vor dem Zusammenschluss Subventionen aus Drittstaaten in Höhe von mehr als 50 Millionen Euro erhalten haben. Das Gleiche gilt sinngemäß für Fusionen und die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen. Auch unterhalb der Schwellenwerte kann die Kommission von Amts wegen gegen einen Zusammenschluss vor und nach seinem Vollzug einschreiten und beispielsweise die Rückzahlung von Subventionen oder die Entflechtung der Unternehmen anordnen. Diese neuen Regeln haben offensichtlich Auswirkungen auf den Zeitplan von Transaktionen, den Umfang der Due-Diligence-Prüfung und die Gestaltung von Kaufverträgen. Die SADVO zielt auch auf das öffentliche Beschaffungswesen – in diesem Artikel beschränken wir uns auf M&A und gehen nicht auf Vergabeverfahren ein.

Drittstaatliche Subvention

Die SADVO definiert eine drittstaatliche Subvention als (1) jede finanzielle Zuwendung, die direkt oder indirekt von einen Staat gewährt wird, der nicht Mitglied der EU ist, (2) die einem im Binnenmarkt wirtschaftlich tätigen Unternehmen einen Vorteil verschafft und (3) die sich rechtlich oder tatsächlich auf ein oder mehrere Unternehmen oder Wirtschaftszweige beschränkt. Die SADVO enthält Beispiele für finanzielle Zuwendungen, die als drittstaatliche Subventionen gelten: Kapitalzuführungen, zinslose Darlehen, unbegrenzte Garantien, Ausgleichsleistungen, Steuervorteile und jeder andere wirtschaftliche Vorteil, der ohne angemessen Gegenwert gewährt wird. Dieser Begriff ist sehr weit gefasst und aus dem EU-Beihilferecht bekannt.

Zusammenschluss

Die SADVO verwendet für den Begriff „Zusammenschluss“ dieselbe Definition wie die FKVO: Ein Zusammenschluss wird durch eine dauerhafte Änderung der Kontrolle in der Weise begründet, dass (1) zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder Unternehmensteile fusionieren oder dass (2) eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben. Auch der Begriff der Kontrolle wird in der gleichen Weise definiert wie in der FKVO. Dies bedeutet beispielsweise, dass der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung, die dem Erwerber ein Vetorecht gegen strategische Entscheidungen im Zielunternehmen einräumt, einen Zusammenschluss darstellt. Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, also eines Unternehmens, an dem Kontrolle durch mehrere andere Unternehmen besteht, erfüllt dann den Zusammenschlusstatbestand, wenn das Gemeinschaftsunternehmen Vollfunktionseigenschaft hat. Wie die FKVO enthält auch die SADVO Ausnahmen für einen vorübergehenden Zwischenerwerb durch Finanzinstitute, den Kontrollerwerb durch Insolvenzverwalter und durch bestimmte Holdinggesellschaften.

Pflicht zur Anmeldung

Ein Zusammenschluss ist anmeldepflichtig, wenn

  • mindestens eines der an einer Fusion beteiligten Unternehmen, das zu erwerbende Unternehmen oder das Gemeinschaftsunternehmen seine Niederlassung innerhalb der EU und einen EU-weiten Gesamtumsatz von mindestens EUR 500 Mio. erzielt hat, und
  • alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen von Drittstaaten (d. h. Ländern, die nicht der EU angehören) finanzielle Zuwendungen i.H.v. insgesamt mehr als EUR 50 Mio. innerhalb von drei der Anmeldung vorausgegangenen Geschäftsjahre erhalten haben.

Der Umsatz wird in der gleichen Weise wie nach der FKVO bestimmt und bedeutet grundsätzlich den Umsatz des Konzerns (d. h. nicht nur der unmittelbar an dem Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften). Auch für die Ermittlung der Höhe der drittstaatlichen Subvention ist der gesamte Konzern relevant. Werden die Schwellenwerte nicht erreicht, muss der Zusammenschluss nicht angemeldet werden. Die Kommission kann jedoch anordnen, dass die Unternehmen den Zusammenschluss vor seinem Vollzug anmelden; in diesem Fall sind die Unternehmen zur Anmeldung und zur Einhaltung des Vollzugsverbots verpflichtet. Ist aus Sicht der Unternehmen nicht hinreichend sicher, ob die Schwellenwerte für eine Anmeldung erreicht sind, können sie die Kommission um eine Einschätzung bitten.

Vollzugsverbot

Bis zur Freigabe durch die Kommission oder bis zum Ablauf bestimmter Fristen darf der Zusammenschluss nicht vollzogen werden. Transaktionen, die unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot durchgeführt werden, sind unwirksam. Die Kommission kann gegen jedes Unternehmen, das an einem Verstoß beteiligt ist, eine Geldbuße von bis zu 10 % des Konzernumsatzes verhängen.

Prüfungsmaßstab

Während die Kommission im FKVO-Verfahren einen Zusammenschluss verbietet, der wirksamen Wettbewerb im Binnenmarkt erheblich zu beeinträchtigen droht, kann ein Verbot nach der SADVO auf eine Verfälschung im Binnenmarkts durch eine drittstaatliche Subvention gestützt werden. Bei der Beurteilung sind u.a. die Höhe der Subvention, ihre Art, die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Unternehmens, die Marktbedingungen, der Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit des Empfängers auf dem Binnenmarkt sowie der Zweck und die Bedingungen der drittstaatlichen Subvention zu berücksichtigen. Wenn der Gesamtbetrag einer drittstaatlichen Subvention EUR 4 Mio. über drei Geschäftsjahre nicht übersteigt, wird davon ausgegangen, dass eine Verfälschung im Binnenmarktes unwahrscheinlich ist. Auch Subventionen, die den Schwellenwert für de-minimis-Beihilfen (derzeit EUR 200.000) nicht erreichen, verfälschen den Wettbewerb im Binnenmarkt nicht. Schließlich sind nur solche drittstaatlichen Subventionen zu berücksichtigen, die innerhalb eines Zeitraums von drei Geschäftsjahren vor dem Vertragsschluss, der Veröffentlichung eines Übernahmeangebots oder dem Erwerb einer Kontrolle gewährenden Beteiligung gewährt wurden.

Nach der SADVO ist bei bestimmten Kategorien von Subventionen mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer Verfälschung des Binnenmarktes auszugehen. Dies ist der Fall, wenn ein Staat ein Unternehmen subventioniert, das sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet und ohne Subvention zumindest mittelfristig aus dem Markt ausscheiden würde, wenn eine Subvention in Form einer unbeschränkten Bürgschaft für Verbindlichkeiten oder als nicht OECD-konforme Exportfinanzierungsmaßnahme gewährt wird oder wenn die Subvention unmittelbar der Verwirklichung des Zusammenschlusses dienen soll. Deckt beispielsweise eine drittstaatliche Subvention einen erheblichen Teil des Kaufpreises ab, so ist davon auszugehen, dass eine solche Subvention wettbewerbsverfälschende Auswirkungen hat.

Stellt die Kommission fest, dass sich eine drittstaatliche Subvention negativ auf den Wettbewerb im Binnenmarkt auswirkt, wägt sie die negativen Auswirkungen gegen mögliche positive Effekte ab. Unternehmen und Verbraucher in der EU könnten von einer solchen Subvention profitieren, z. B. in Form von niedrigeren Preisen für Zwischenprodukte oder Konsumgüter.

Verfahren nach der Anmeldung

Das Verfahren ist – wiederum identisch mit der FKVO – zweistufig aufgebaut. Es beginnt mit der Anmeldung des Vorhabens. Nach Eingang der vollständigen Anmeldung hat die Kommission 25 Arbeitstage Zeit für eine Vorprüfung. In der Fusionskontrolle wird dies häufig als Phase I bezeichnet. Ergeben sich aus dieser Vorprüfung keine Bedenken, stellt die Kommission ihr Verfahren ein und informiert die beteiligten Unternehmen davon. Die Unternehmen dürfen den Zusammenschluss vollziehen.

Bei Bedenken kann die Kommission eine vertiefte Prüfung, in der Fusionskontrolle Phase II genannt, einleiten, die spätestens nach 90 Arbeitstagen mit einer der folgenden Entscheidungen endet (diese sind ebenfalls an die FKVO angelehnt):

  • Bestehen nach der Durchführung des Hauptprüfverfahrens keine Bedenken mehr hinsichtlich der Vereinbarkeit einer drittstaatlichen Subvention mit dem Binnenmarkt, weil sich die Bedenken nicht bestätigt haben oder die positiven Effekte der drittstaatlichen Subvention überwiegen, erlässt die Kommission eine Unbedenklichkeitsentscheidung. Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss vollziehen.
  • Gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass eine drittstaatliche Subvention mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, kann ein Unternehmen – um die Bedenken auszuräumen – Verpflichtungszusagen anbieten, die die Kommission akzeptieren und für verbindlich erklären kann.
  • Stellt die Kommission fest, dass eine drittstaatliche Subvention vorliegt, die den Wettbewerb im Binnenmarkt verzerrt und Verpflichtungszusagen weder angeboten noch akzeptiert werden, untersagt die Kommission den Zusammenschluss. Vollziehen die beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss dennoch, verstoßen sie gegen das Vollzugsverbot und riskieren eine Geldbuße von bis zu 10 % ihres Gesamtumsatzes.

Die Kommission kann Unternehmen für einen bestimmten Zeitraum verpflichten, ihr alle Zusammenschlüsse, an denen sie beteiligt sind, anzuzeigen; bei Zuwiderhandlungen gegen diese Pflicht droht eine hohe Geldbuße.

Ermittlungsbefugnisse der Kommission

Für die Durchführung von Ermittlungen verleiht die SADVO der Kommission umfangreiche Befugnisse. In Fusionskontrollverfahren wird von solchen Befugnissen nur selten Gebrauch gemacht, da die anmeldenden Unternehmen in der Regel selbst ein Interesse daran haben, durch die Erteilung ausreichender Auskünfte die Freigabe des Zusammenschlusses zu erwirken; in Kartellverfahren ist der Rückgriff auf solche Ermittlungsbefugnisse jedoch die Regel. So kann die Kommission auf Grund der SADVO beispielsweise von einem Unternehmen verlangen, ihr alle erforderlichen Informationen zu übermitteln. Die Kommission ist auch befugt, Nachprüfungen in den Geschäftsräumen eines Unternehmens im Hoheitsgebiet der EU-Mitgliedstaaten vorzunehmen und zu diesem Zweck die Räumlichkeiten, Grundstücke und Transportmittel eines Unternehmens zu betreten, die Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen zu prüfen und Kopien davon anzufertigen, Vertreter und Beschäftigte eines Unternehmens um Erklärungen zu Tatsachen oder Unterlagen zu bitten, die sich auf den Gegenstand der Nachprüfung beziehen, und diese Erklärungen zu Protokoll zu nehmen sowie erforderlichenfalls Geschäftsräume oder Geschäftsunterlagen für die Dauer der Nachprüfung zu versiegeln. Die Kommission kann ein Auskunftsersuchen auch an einen Drittstaat richten und eine Nachprüfung im Hoheitsgebiet dieses Drittstaats erbitten. Drittstaaten sind jedoch nicht verpflichtet, dem Ersuchen der Kommission nachzukommen.

Wenn ein Unternehmen nicht kooperiert, kann die Kommission eine Entscheidung auf der Grundlage der ihr bekannten Fakten treffen. Darüber hinaus kann sie eine Geldbuße i. H. v. 1 % des von dem betreffenden Unternehmen im vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes verhängen, wenn das Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hat. Die Kommission kann eine Geldbuße i. H. v. bis zu 5 % des durchschnittlichen Tagesumsatzes des Unternehmens für jeden Arbeitstag festsetzen, um den es die Beantwortung eines förmlichen Auskunftsersuchens verzögert.

Recht auf Anhörung, Verjährungsfristen, Rechtsschutz

Bevor die Kommission einen Beschluss erlässt, der den Zusammenschluss untersagt oder Auflagen, Verpflichtungszusagen und Abhilfemaßnahmen zum Gegenstand hat, muss die Kommission den betroffenen Unternehmen die Gelegenheit zur Stellungnahme und zu diesem Zweck (begrenzte) Akteneinsicht geben; dasselbe gilt vor der Verhängung einer Geldbuße oder eines Zwangsgeldes. Die Kommission darf ihre Entscheidung nur auf Gründe stützen, zu denen das Unternehmen angehört wurde.

Alle Entscheidungsbefugnisse, die der Kommission nach Abschluss einer Phase II-Prüfung zustehen, verjähren innerhalb von zehn Jahren, beginnend mit dem Tag der Gewährung der Subvention. Geldbußen und Zwangsgelder können für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren nach Beendigung der Zuwiderhandlung verhängt werden. Die Befugnis zur Vollstreckung einer Entscheidung über eine Geldbuße oder ein Zwangsgeld verjährt nach fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem die Geldbuße oder das Zwangsgeld festgesetzt wurde.

Gerichtlicher Rechtsschutz gegen Beschlüsse der Kommission – Untersagung, Verbindlicherklärung von Verpflichtungszusagen, Geldbußen, Zwangsgelder, Nachprüfungen – ist durch Nichtigkeitsklage vor dem Gericht der Europäischen Union mit der Möglichkeit der Revision zum Europäischen Gerichtshof möglich.

Untersuchungen von Amts wegen

Die Kommission kann von Amts wegen (ex officio) alle Fälle prüfen, in denen sie eine drittstaatliche Subvention vermutet. Folglich kann die Kommission Zusammenschlüsse auch dann prüfen, wenn das Zielunternehmen einen Umsatz von weniger als EUR 500 Mio. in der EU hat oder wenn der Erwerber in den letzten drei Jahren weniger als EUR 50 Mio. an drittstaatlichen Subventionen erhalten hat. In einem solchen Verfahren von Amts wegen stehen der Kommission grundsätzlich dieselben Befugnisse zu wie im Anmeldeverfahren. Lediglich eine Geldbuße wegen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot kann nicht verhängt werden, da der Vollzug des Zusammenschlusses mangels Erreichen der Schwellenwerte einem solchen Verbot nicht unterliegt. Die Kommission kann jedoch von den Zusammenschlussbeteiligten Maßnahmen verlangen, um eine Wettbewerbsverfälschung zu beseitigen, z. B. die Rückzahlung von Subventionen, die Veräußerung von Vermögenswerten, die Gewährung des Zugangs zu einer Infrastruktur, die Unterlassung eines bestimmten Marktverhaltens oder die Verringerung von Kapazitäten oder der Marktpräsenz auf dem Binnenmarkt; dies geht bis zur Anordnung von Entflechtungsmaßnahmen. Verstöße werden mit hohen Geldbußen geahndet.

Zeitpunkt des Inkrafttretens der SADVO

Um in Kraft treten zu können, muss die SADVO im Amtsblatt der EU veröffentlicht werden. Dies ist für Ende 2022 oder Anfang 2023 zu erwarten. Die meisten Bestimmungen werden sechs Monate später anwendbar. Die Meldepflicht wird erst neun Monate nach dem Inkrafttreten der SADVO anwendbar.

Auswirkungen auf M&A-Transaktionen

Im M&A-Prozess muss die SADVO wie jede andere gesetzliche Regelung berücksichtigt werden, die die Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen von der vorherigen Genehmigung durch eine Behörde abhängig macht. Darüber hinaus muss die Möglichkeit berücksichtigt werden, dass die Kommission aus eigener Initiative Untersuchungen einleitet. Daraus folgt:

Bei der Planung des Unternehmenserwerbs ist zu prüfen, ob die SADVO-Schwellenwerte überschritten werden und folglich vor Vollzug der Transaktion eine Genehmigung durch die Kommission erforderlich ist.

Für das förmliche Verfahren ist eine Frist von 25 Arbeitstagen einzuhalten. Wie aus Fusionskontrollverfahren bekannt, sind jedoch Kontakte mit der Kommission vor Einreichung der Anmeldung sehr zu empfehlen und werden Zeit in Anspruch nehmen. Die Ermittlung des Sachverhalts, die Einholung von Informationen bei den Unternehmen usw. wird sicherlich einige Zeit und Ressourcen erfordern, da die relevanten Informationen möglicherweise nicht ohne weiteres verfügbar sind – denn bisher gibt es weltweit kein vergleichbares Instrument wie die SADVO, und die Unternehmen sind weder darauf vorbereitet noch damit vertraut.

Selbst wenn Schwellenwerte für eine Anmeldung nicht erreicht werden, müssen sich die Parteien bewusst sein, dass die Kommission das Recht hat, aus eigener Initiative eine Untersuchung einzuleiten. Sie sollten daher zumindest grob abschätzen, ob und inwieweit eine gewährte drittstaatliche Subvention (und damit der Zusammenschluss) den Wettbewerb im Binnenmarkt gefährden könnte und dementsprechend entscheiden, ob sie sich freiwillig an die Kommission wenden, um vorsorglich ein Verfahren einleiten zu lassen.

Im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung des Zielunternehmens könnte gefragt werden, ob das zum Kauf angebotene Unternehmen seit mindestens drei Jahren vom Veräußerer gehalten wird, und, falls nicht, ob der Verkäufer das Zielunternehmen in Übereinstimmung mit der SADVO erworben hat. Schlimmstenfalls könnte der Veräußerer möglicherweise gar nicht über das Zielunternehmen verfügen können.

Werden die SADVO-Schwellenwerte überschritten, muss die aufschiebende Bedingung in die M&A-Vereinbarung aufgenommen werden, dass die Transaktion erst nach Genehmigung durch die Kommission vollzogen wird. Ebenso müssen die Parteien vertraglich regeln, was im Falle der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens oder in Bezug auf Verpflichtungszusagen gelten soll.

Der Verkäufer könnte vertragliche Absicherungen verlangen, beispielsweise für den Fall, dass eine Anmeldung bei der Kommission unterbleibt, weil der Käufer erklärt, dass er in den letzten drei Jahren weniger als EUR 50 Mio. an drittstaatlichen Subventionen erhalten hat: Im Falle eines späteren Verfahrens könnten dem Käufer Verpflichtungen zur Zusammenarbeit auferlegt werden. Auch Garantien sind in Betracht zu ziehen.

Text der vorläufigen konsolidierten SADVO (nur auf Englisch)
Autor/in
Dr. Helmut Janssen, LL.M. (King's College London)

Dr. Helmut Janssen, LL.M. (King's College London)
Partner
Brüssel, Düsseldorf
helmut.janssen@luther-lawfirm.com
+32 2 627 7763 / +49 211 5660 18763 / +49 1520 16 18763

Martin Lawall, LL.M. (University of Glasgow)

Martin Lawall, LL.M. (University of Glasgow)
Associate
Brüssel
martin.lawall@luther-lawfirm.com
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