Artenschutz als Hemmnis des Windenergieausbaus: Gesetzgeber in der Pflicht

Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verbietet es, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Verstoß gegen das Tötungsverbot voraus, dass sich das Tötungsrisiko für die betreffenden Individuen der besonders geschützten Art signifikant erhöht. Diese sog. Signifikanzschwelle wurde durch die Neufassung des § 45 Abs. 5 Nr. 1 BNatSchG übernommen.

Bei der Prüfung der Frage, ob die Signifikanzschwelle überschritten wird, hatte die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung den Behörden eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zugebilligt. In diesem Fall wird der Behörde eine Art Letztentscheidungsbefugnis eingeräumt und damit vom Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG abgewichen, der die Verwaltungsgerichte grundsätzlich verpflichtet, die angefochtenen behördlichen Entscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Die gerichtliche Kontrolldichte der behördlichen Entscheidung ist im Falle der Einschätzungsprärogative ausnahmsweise auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Erforderlich ist jedoch eine normative Ermächtigung, die entweder ausdrücklich angeordnet ist oder im Wege der Auslegung hinreichend deutlich ermittelt wird. Begründet wurde diese Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle im Falle der Prüfung der Signifikanzschwelle damit, dass es im Bereich des Naturschutzes regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen gehe, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung sei daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen.

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen Beschlüssen klargestellt, dass den Behörden eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative nicht zukomme, die Verwaltungsgerichte in sehr eng definierten Anwendungsfällen dennoch die Möglichkeit haben, sich auf die Entscheidung der Behörde zurückzuziehen.

Den Beschlüssen des Gerichts lagen die Verfassungsbeschwerden zweier Betreibergesellschaften für Windenergieanlagen zugrunde, die sich gegen die Versagung der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung der Anlagen wandten. Die Behörden hatten die Vorhaben wegen der Unvereinbarkeit mit dem Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG versagt, da sie annahmen, im Falle deren Errichtung würde das Risiko der Kollision von Greifvögeln der besonders geschützten Art des Rotmilans mit den beantragten Windenergieanlagen signifikant erhöht. Die gegen diese Entscheidungen erhobenen Verfassungsbeschwerden blieben erfolglos. Das Bundesverfassungsgericht hielt die Verfassungsbeschwerden zwar bereits für unzulässig, traf jedoch zentrale Aussagen zur verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte gegenüber behördlichen Entscheidungen:

Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der behördlichen Anwendung des Tötungsverbots aufgrund fehlender wissenschaftlicher Erkenntnisse zu begrenzen, verstoße nicht von vornherein gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG. Soweit es an normativen Konkretisierungen und Ermittlungsmethoden von Fachkreisen und Wissenschaft fehle, stoße die verwaltungsgerichtliche Kontrolle mangels besserer Erkenntnisse an Grenzen. Dabei gehe es jedoch nicht um den Fall, dass der Verwaltung eine Einschätzungsprärogative eingeräumt wäre. Vielmehr liege eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolldichte vor, weil sich die naturschutzfachliche Richtigkeit des Ergebnisses der Verwaltungsentscheidung objektiv nicht abschließend beurteilen lasse. In diesen Fällen erlaube Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG dem Gericht, seiner Entscheidung die Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde zu legen, wenn diese auch aus gerichtlicher Sicht plausibel ist.

Handlungsauftrag an den Gesetzgeber

Das Bundesverfassungsgericht stellt jedoch klar, dass ein derartiges „Erkenntnisvakuum“ kein Dauerzustand sein darf. Denn der Gesetzgeber müsse in grundrechtsrelevanten Bereichen klare Regelungen der Rechtsanwendung schaffen. Soweit sich fachliche Wissenslücken durch Erkenntnisfortschritte in Fachkreisen und Wissenschaft langfristig nicht schließen lassen, müsse der Gesetzgeber eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung vorgeben. Dies könne durch Einsetzung fachkundiger Gremien zur Festlegung einheitlicher Maßstäbe und Methoden oder durch das Vorgeben genauer Regeln für die behördliche Entscheidung bei mehreren vertretbaren Auffassungen erfolgen. Dabei lässt das Gericht jedoch offen, für welchen Zeitraum die jetzige Rechtslage noch als verfassungsgemäß angesehen werden kann und ab welchen Zeitpunkt eine Konkretisierung durch den Gesetzgeber verfassungsrechtlich geboten ist.

Konsequenzen für die Praxis

Durch den klaren Auftrag an den Gesetzgeber ist langfristig zu erwarten, dass dieser untergesetzliche Maßstäbe setzen wird, um so die bestehenden fachlichen Erkenntnislücken zu schließen. Unklar ist jedoch, in welcher Form der Gesetzgeber diesem Auftrag nachkommen wird. Erste Vorgaben könnte die Windkrafterlasse der Bundesländer enthalten. So hat etwa der Verwaltungsgerichtshof München in diesem Zusammenhang die artenschutzrechtlichen Vorgaben im Bayerischen Windkrafterlass bereits als „antizipiertes Sachverständigengutachten mit hoher Qualität“ angesehen, von denen nicht ohne fachlichen Grund oder ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden könne (VGH München, Urteil vom 18. April 2014, Az.: 22 B 13.1358). Ob entsprechende Regelungen nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ausreichend sind, ist jedoch unklar.

Zu der weiteren Entwicklung werden wir Sie auf dem Laufenden halten.

Denise Helling
Associate
Düsseldorf