29.09.2022

Zeitenwende im Kartellrecht: Kommt die Entflechtungsbefugnis des Kartellamts ohne Kartellrechtsverstoß?

Nach der Verknappung von Rohstoffen wurde im Sommer vielfach nach dem Kartellamt gerufen, das gegen die Preissteigerungen auf verschiedenen Märkten nun bitte schnellstens einschreiten möge. Nun legt das BMWK einen Referentenentwurf vor, der dem Amt die Anordnung weitreichender Maßnahmen bis hin zur Entflechtung ermöglichen soll, ohne dass dies an einen Verstoß der von den Maßnahmen betroffenen Unternehmen gegen das Kartellrecht anknüpft. Dies würde einen echten Paradigmenwechsel darstellen: Unternehmen würden es nicht mehr selbst in der Hand haben, ob sie zum Gegenstand eines kartellbehördlichen Eingriffs in die unternehmerische Freiheit bzw. ihr Eigentum werden oder nicht. Denn die weitreichenden Eingriffsbefugnisse des Bundeskartellamts knüpfen alleine daran an, dass der Wettbewerb auf einem Markt, auf dem sie tätig sind, erheblich (und andauernd oder wiederholt) gestört ist. Die umfassenden neuen Befugnisse des Bundeskartellamtes mögen zwar durch die aktuelle politische Lage ausgelöst worden sein, sie sind aber keinesfalls auf den Energiesektor und das Phänomen anhaltend steigender Preise begrenzt. Vielmehr könnten derartige Maßnahmen alle Unternehmen treffen, die in Märkten aktiv sind, in denen das Bundeskartellamt erhebliche Defizite beim Funktionieren des Wettbewerbs erkennt.

Hintergrund

Der Referentenentwurf zum Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz sieht in einem neuen § 32 f) GWB vor, dass das Bundeskartellamt Maßnahmen zur Abhilfe schon dann ergreifen kann, wenn

  • das Bundeskartellamt eine Sektoruntersuchung abgeschlossen und den Bericht über deren Ergebnisse veröffentlicht hat; und
  • eine „erhebliche, andauernde oder wiederholte Störung des Wettbewerbs“ auf mindestens einem Markt vorliegt (wobei das Merkmal der Erheblichkeit wohl kumulativ und nicht alternativ vorliegen muss).

Liegen diese Voraussetzungen vor, kann das Bundeskartellamt „alle Maßnahmen“ ergreifen, die eine solche Störung beseitigen oder verringern (§ 32 f) Abs. 3). Diese Maßnahmen können verhaltensorientierter oder struktureller Art sein. Welche Maßnahmen es im Einzelnen trifft, kann das Bundeskartellamt unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips individuell entscheiden. Beispielhaft aufgezählt können die Maßnahmen Folgendes beinhalten:

  • die Gewährung des Zugangs zu Daten, Schnittstellen und Netzen
  • die Belieferung anderer Unternehmen
  • die Einräumung von Nutzungsrechten an geistigem Eigentum
  • die Umverteilung (Neuvergabe) von behördlichen Genehmigungen
  • die organisatorische Trennung von Geschäftsbereichen
  • Vorgaben zur Vertragsgestaltung
  • Regelung der Lieferbeziehungen zwischen Unternehmen auf den betroffenen Märkten (einschließlich deren Beendigung)
  • als ultima ratio die Entflechtung

Entflechtungsmaßnahmen sind nur dann zulässig (§ 32 f  Abs. 4 GWB-E), wenn die Störung des Wettbewerbs zumindest erheblich verringert wird und wenn verhaltensorientierte Maßnahmen nicht gleich wirksam oder für die Unternehmen belastender wären. Nach behördlich genehmigten Übernahmen dürfen für eine Karenzphase von 5 Jahren keine derartigen Maßnahmen angeordnet werden. Es muss aber weder ein Kartellverstoß noch der Missbrauch von Marktmacht (noch Marktmacht der betroffenen Unternehmen) nachgewiesen werden. Rechtsbehelfe der Unternehmen gegen Maßnahmen, die zur Beseitigung von Wettbewerbsstörungen gem. § 32 f GWB-E) GWB angeordnet werden, haben keine aufschiebende Wirkung.

Die Kriterien, anhand derer das Amt eine solche Störung des Wettbewerbs feststellen soll, sind –  nicht abschließend – in § 32 f. Abs. 5 GWB-E aufgezählt. Nicht klar definiert werden hierbei der Begriff der Störung und die Grenze, ab wann der Grad der Erheblichkeit erreicht wird. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind im Kartellrecht zwar keine Unbekannte, die Kriterien sind jedoch (noch) vager als zur Feststellung der Marktbeherrschung. Zu den Kriterien, die das Amt hierbei berücksichtigen soll, gehören die Kriterien, die auch für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung typischerweise herangezogen werden, insbesondere die Marktkonzentration, Anzahl, Größe und Finanzkraft der auf dem Markt tätigen Unternehmen, Verflechtungen und Marktzutrittsschranken. Hinzu kommen explizit (möglicherweise als Indikator für die Störung) „Marktergebnisse und Verhaltensweisen, die auf wettbewerblich nicht hinreichend begrenzte Verhaltensspielräume, relative oder überlegene Marktmacht oder eine marktbeherrschende Stellung schließen lassen“. Die Betrachtung der Marktergebnisse soll sich dabei nicht nur auf (hohe) Preise und (knappe) Mengen beziehen. Ausgangspunkt für die Annahme einer Störung können vielmehr auch sinkende Qualität, mangelnde Auswahl und eine geringe Innovationsfähigkeit (!) sein oder die Vertragsbedingungen, die Unternehmen auf diesen Märkten vereinbaren. Auch diese Aufzählung zeigt, dass sich die neuen Befugnisse nicht nur auf die aktuelle, durch die Rohstoffknappheit ausgelöste politische und wirtschaftliche Situation beziehen, sondern eine viel größere Anzahl von Märkten und Unternehmen betreffen können. Unternehmen können unabhängig davon, ob sie selbst Adressat der Missbrauchstatbestände im Kartellrecht sind, durch die geplante Neuregelung direkt oder mittelbar betroffen sein, z.B. wenn dem Vertragspartner aufgegeben würde, eine bestimmte Lieferbeziehung abzubrechen, oder wenn dieser seine Kapazitäten reduzieren  müsste, weil die Umverteilung behördlicher Zulassungen angeordnet worden ist.

Neben einer „einseitigen“ Verfügung durch die Kartellbehörden kann das Amt auch Verpflichtungszusagen („Commitments“) der Unternehmen entgegennehmen. Auch dies ist aus Unternehmenssicht ein zweischneidiges Schwert. Es ermöglicht den Unternehmen zwar einerseits, die konkret ergriffenen und umzusetzenden Maßnahmen mitzugestalten. Die Verpflichtungszusagen eröffnen dem Amt aber andererseits auch die Möglichkeit, unter dem Druck der erleichterten Sanktionsmöglichkeit derartige, ggf. überschießende Maßnahmen ohne den Nachweis einer „erheblichen Störung des Wettbewerbs“ sowie der Eignung und Verhältnismäßigkeit einzufordern und umzusetzen.

Fazit

Der Bruch mit dem tradierten (Selbst-)Verständnis, dass Eingriffsbefugnisse der Kartellbehörden nicht schon an das Halten einer marktbeherrschenden Stellung anknüpfen, sondern deren missbräuchliche Ausnutzung voraussetzen, führt zu einer erheblichen Absenkung der Schwelle für einen behördlichen Eingriff in die Unternehmensführung. Kartellbehördliche Maßnahmen knüpfen nach dem Entwurf nämlich nicht mehr an ein Verhalten an, was die Unternehmen abstellen könnten, um die Sanktion abzuwenden. Der Entwurf ist damit ein echter Paradigmenwechsel. Er ist innerhalb der Bundesregierung noch nicht zwischen den Ministerien abgestimmt, angesichts der politischen Stimmungslage erscheint es aber auch nicht ausgeschlossen, dass er mit im Kern unveränderten „Eckparametern“ verabschiedet werden könnte. Vor dem Hintergrund der drakonischen Maßnahmen bis hin zur Entflechtung, die das Amt zukünftig auf dieser Basis verhängen könnte, ist eine kontroverse Diskussion zu erwarten, die auch die Frage der Verfassungskonformität der neuen Eingriffsbefugnisse zum Gegenstand haben dürfte.

Weitere Schwerpunkte des Referentenentwurfs zum Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz betreffen die erleichterten Möglichkeiten zur Vorteilsabschöpfung und die Befugnisse des Bundeskartellamts zur Durchsetzung des Digital Markets Acts. Über diese werden wir gesondert berichten.

Autor/in
Dr. Guido Jansen

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Anne Caroline Wegner, LL.M. (European University Institute)

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