EuGH C-692/23: Verschärfte Regeln für Inhouse-Vergaben in Konzernstrukturen

Der EuGH stellte fest, dass das Tätigkeitskriterium eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung erfordert. Der Begriff der „Tätigkeiten“ sei dabei funktional zu interpretieren und umfasse nicht nur die unmittelbaren Aktivitäten der beauftragten Stelle selbst, sondern auch solche, die eine Muttergesellschaft mittelbar über ihre Tochtergesellschaften ausübt und ihr daher wirtschaftlich zuzurechnen sind. Nach dem EuGH ist für die Bestimmung des Tätigkeitskriteriums nicht allein der Umsatz der beauftragten Gesellschaft maßgeblich, sondern der konsolidierte Umsatz der gesamten Unternehmensgruppe. Im zu entscheidenden Fall lagen damit die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe nicht vor.

Seine Entscheidung begründete der EuGH insbesondere mit dem Ziel, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Für den Schutz des Wettbewerbs sei es unerheblich, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit gegenüber Dritten unmittelbar durch die Muttergesellschaft oder über deren Tochterunternehmen erfolge. Eine isolierte Betrachtung würde es öffentlichen Auftraggebern ermöglichen, das Vergaberecht durch eine Verlagerung marktbezogener Tätigkeiten auf rechtlich selbstständige Tochtergesellschaften zu umgehen.

Sofern die beauftragte Einheit nach geltendem Bilanzrecht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses verpflichtet ist, bildet dieser nach dem EuGH die maßgebliche Grundlage für die vergaberechtliche Beurteilung. Ein Konzernabschluss stelle die Unternehmensgruppe bilanziell als wirtschaftliche Einheit dar und erfasse dadurch die im Konzern ausgeübten Tätigkeiten zutreffend, sodass sich hierüber der Grad der Marktbetätigung bestimmen lasse.

Besonders hervorzuheben ist, dass der EuGH in seiner Entscheidung ausdrücklich klargestellt hat, dass seine Entscheidung zeitlich unbegrenzt auch auf bereits zurückliegende Sachverhalte Anwendung findet.

Die Entscheidung bringt weitreichende Konsequenzen und Risiken mit sich: Der EuGH erteilt einer isolierten, rechtsträgerbezogenen Betrachtungsweise für die Bemessung der 80%-Grenze für Inhouse-Vergaben eine klare Absage und stellt für die Bemessung des Tätigkeitskriteriums vielmehr auf die wirtschaftliche Einheit der Unternehmensstruktur ab. Die Entscheidung verschärft damit die vergaberechtlichen Anforderungen für Inhouse-Konstellationen in Konzernstrukturen. Sie stärkt so einerseits nachhaltig den Wettbewerbsschutz und erhöht die Marktchancen für Wettbewerber. Andererseits hat sie jedoch weitreichende Konsequenzen für kommunale und andere öffentliche Unternehmen, die in der Vergangenheit Inhouse-Vergaben ohne Heranziehung des Gesamtumsatzes der Unternehmensgruppe durchgeführt haben. Diese müssen sich zum einen in Zukunft auf die häufigere Durchführung von Vergabeverfahren einstellen. Zum anderen führt die ausdrückliche Klarstellung des EuGH, dass auch Altfälle erfasst sind, zu einem erhöhten Prüfbedarf bereits durchgeführter Inhouse-Vergaben. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen Wettbewerber nach § 135 GWB noch die Möglichkeit haben, die Unwirksamkeit der Beauftragung feststellen zu lassen. Der EuGH äußert sich nicht dazu, ob im Übrigen ein Bestandsschutz greift. Es spricht jedoch einiges dafür, dass ein Bestandsschutz nicht greift, auch wenn die Beauftragung durch Dritte nicht mehr angreifbar ist. Materiell-rechtlich liegen die Voraussetzungen einer Inhouse-Beauftragung nicht vor, selbst wenn die Unwirksamkeit nach § 135 GWB nicht mehr festgestellt werden kann. Dies könnte jedoch insbesondere bei fördermittelfinanzierten Projekten dazu führen, dass eine Rückforderung von Fördermitteln droht, weil eine Bekanntmachung unterblieben ist. Ausdrücklich entschieden ist diese Frage durch nationale Gerichte bisher aber nicht.

Zudem stellen sich weitere Fragen, insbesondere auch im Hinblick auf eine inverse oder horizontale Inhouse-Beauftragung. Nicht geklärt ist bisher, ob nur auf die konsolidierten Jahresabschlüsse der an der Auftragsvergabe beteiligten Tochtergesellschaften abzustellen ist oder ob möglicherweise der gesamte „Konzern Stadt“ durch am Markt generierte Drittumsätze infiziert ist.