Seit Beginn des Jahrtausends haben die Kartellbehörden und der Gesetzgeber KartellgeschĂ€digte ermutigt, im Nachgang zu BuĂgeldverfahren Kartellschadensersatz gegen die ĂŒberfĂŒhrten Kartellanten geltend zu machen. Die Rechtsprechung hat, diesem Ziel folgend, ĂŒberwiegend klĂ€gerfreundlich geurteilt und insbesondere in Bezug auf die Kartellbetroffenheit eines Bezugsvorgangs und den durch das Kartell verursachten Schaden Beweiserleichterungen angewendet (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 12. Juni 2018, Az. KZR 56/16 â Grauzement II). Das Landgericht NĂŒrnberg-FĂŒrth hat nun allerdings in einem viel beachteten Urteil zu Lasten der KlĂ€gerin entschieden. Diese habe nĂ€mlich nicht hinreichend dargetan, dass ihre WarenbezĂŒge von dem im BuĂgeldbescheid festgestellten Kartell betroffen gewesen seien.
Das Bundeskartellamt (âAmtâ) hatte BuĂgelder gegen fĂŒnf Hersteller von verschiedenen KonsumgĂŒtern in Höhe von ĂŒber EUR 57 Mio. wegen Beteiligung an einem wettbewerbswidrigen Informationsaustausch verhĂ€ngt. Deren Vertreter, die nur zum Teil Wettbewerber auf den betroffenen ProduktmĂ€rkten waren, hatten sich regelmĂ€Ăig getroffen und wettbewerblich sensible Informationen ausgetauscht. Hierzu gehörten Stand und Verlauf von JahresgesprĂ€che mit Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels und deren Sonderforderungen sowie gelegentlich beabsichtigte Erhöhungen von Listenpreisen. Betroffen waren unterschiedliche Produktbereiche, u.a. Schokoladenwaren, Instant- Kaffee, TiefkĂŒhlpizza, Cerealien/MĂŒsli, Tiernahrung sowie Waschmittel, die jeweils nur von einem Teil der Beklagten hergestellt wurden.
GestĂŒtzt auf die gegen die Beklagten ergangenen BuĂgeldbescheide klagte der Lebensmitteldiscounter Norma (âKlĂ€gerinâ), auf Schadensersatz.
Das Landgericht NĂŒrnberg-FĂŒrth hat die Klage erstinstanzlich vollumfĂ€nglich abgewiesen. Im Wesentlichen begrĂŒndete das Gericht seine Entscheidung damit, dass die KlĂ€gerin nicht dargelegt und bewiesen habe, inwieweit die bei den bebuĂten Herstellern konkret bezogenen Waren âkartellbetroffenâ waren. Eine Beweiserleichterung in Form eines Anscheinsbeweises fĂŒr die Kartellbetroffenheit sĂ€mtlicher von der KlĂ€gerin bei den Kartellanten bezogenen Waren komme nicht in Betracht. Vorliegend hĂ€tten die Beklagten lediglich punktuell grobe Informationen entweder ohne konkreten Produktbezug oder unter Teilnehmern unterschiedlicher MĂ€rkte ausgetauscht. Bei dieser QualitĂ€t der Absprachen spreche die Lebenserfahrung nicht fĂŒr eine generelle Kartellbetroffenheit sĂ€mtlicher WarenbezĂŒge. Ob das Kartell zu ĂŒberhöhten Preise gefĂŒhrt habe, könne daher dahinstehen.
In Kartellschadensersatzprozessen gilt wie auch sonst im Zivilprozess der Grundsatz, dass der KlĂ€ger die ihm gĂŒnstigen Tatsachen darlegen und beweisen muss. Dies ist auf Grund der Natur von KartellverstöĂen, die regelmĂ€Ăig im Verborgenen geschehen und viele Jahre zurĂŒckliegen, oftmals sehr schwierig. Daher gibt es gewisse Beweiserleichterungen fĂŒr den KlĂ€ger. Hierzu gehört die vom Gesetz angeordnete Bindung von Zivilgerichten an die Feststellungen der Kartellbehörden in rechtskrĂ€ftigen BuĂgeldentscheidungen (§ 33 Abs. 4 GWB a.F., jetzt 33b GWB n.F.). Auf Grund des BuĂgeldbescheids stehen KartellverstoĂ und daran Beteiligte daher fest. Seine Bindungswirkung erfasst aber nur die konkret festgestellten VerstöĂe, nicht aber die Frage, ob ein (nicht genannter) Warenbezug Gegenstand des Kartells war bzw. ob sich das Kartell auf derartige WarenbezĂŒge ĂŒbehaupt preiserhöhend ausgewirkt hat (âKartellbetroffenheitâ). Um KlĂ€gern den Nachweis der Kartellbetroffenheit ihrer BezĂŒge zu erleichtern, hat die Rechtsprechung (noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle) einen Anscheinsbeweis der Kartellbetroffenheit zu Gunsten von KlĂ€gern fĂŒr verschiedene Fallgruppen entwickelt.
Einen solchen Anscheinsbeweis hat der BGH jĂŒngst in seinem Urteil vom 12. Juni 2018 in einem Fall eines weitgehend flĂ€chendeckenden Gebiets- und Quotenkartells im Bereich Grauzement angenommen. Landes- und Oberlandesgerichte haben den Anscheinsbeweis auch in anderen Formen wettbewerbsbeschrĂ€nkender Absprachen bejaht. Allen Absprachen war gemein, dass es sich dabei um Formen besonders schwerwiegender VerstöĂe handelte, bei denen die WettbewerbsbeschrĂ€nkung den Kern der Vereinbarung ausmacht (âHardcore-VerstöĂeâ). Auf Grund der Schwere und Art des VerstoĂes haben die Gerichte den Beweis des ersten Anscheins dafĂŒr angenommen, dass dieser (1) sich allgemein preissteigernd ausgewirkt hatte und (2) dass konkret alle WarenbezĂŒge kartellbedingt ĂŒberteuert waren, die sich sachlich, rĂ€umlich und zeitlich in die Kartellabsprache einfĂŒgten. FĂŒr den Fall eines allgemeinen Informationsaustauschs wurde dies aber bislang nicht entschieden.
Das Landgericht verneint die Anwendung des Anscheinsbeweises in diesem Fall. Es lĂ€sst offen, ob sich ein unspezifischer Informationsaustausch ohne konkreten Produktbezug ĂŒberhaupt allgemein preissteigernd auswirken kann und stellt darauf ab, dass der betreffende Informationsaustausch jedenfalls die von der KlĂ€gerin bezogenen Waren sachlich, rĂ€umlich oder zeitlich nicht betroffen habe bzw. dies jedenfalls nicht hinreichend dargelegt sei.
So wĂŒrden die unspezifischen Feststellungen in den BuĂgeldbescheiden ohne Angaben zum jeweiligen Zeitpunkt und der jeweiligen prozentualen Erhöhung der Listenpreise sowie ohne Darlegung, welcher Hersteller sich bezĂŒglich welcher Produktpalette wie geĂ€uĂert habe, nichts ĂŒber konkrete BeschaffungsvorgĂ€nge der KlĂ€gerin aussagen. AngekĂŒndigte Preiserhöhungen durch einzelne Beklagte hĂ€tten sich z.B. nicht auf die der KlĂ€gerin in Rechnung gestellten Preise auswirken können, da sie allein von dem AnkĂŒndiger Waren bezogen habe und nicht vorgetragen sei, dass und wie die anderen Hersteller sich hierzu geĂ€uĂert hĂ€tten. Die KlĂ€gerin habe zudem nicht vorgetragen, ob und wann ihr (kartellbedingt erhöhte) Bruttolistenpreise durch die Beklagten ĂŒbermittelt wurden. Ferner habe die KlĂ€gerin die Kartellbetroffenheit von WarenbezĂŒgen behauptet, die nicht zu den sachlich relevanten MĂ€rkten gehörten, fĂŒr die KartellrechtsverstöĂe festgestellt wurden. Andere WarenbezĂŒge wiederum seien schon vor oder erst zu lange nach dem festgestellten Kartellzeitraum erfolgt, um eine (zeitliche) Kartellbetroffenheit anzunehmen. Eine Nachwirkung der Kartellabsprache ĂŒber einen Zeitraum von mehr als acht Monaten sei angesichts des vorliegenden allgemeinen Informationsaustausches ohne weitergehende Mechanismen nicht zu erwarten.
Nach einer Welle eher klĂ€gerfreundlicher Urteile in allen Instanzen, ruft dieses Urteil ins GedĂ€chtnis, dass der in der Rechtsprechung entwickelte Anscheinsbeweis fĂŒr die Kartellbetroffenheit möglicherweise nicht bei jeder Form einer Kartellabsprache gleichermaĂen anwendbar ist. Man darf gespannt sein, wie die nĂ€chste(n) Instanz(en) ĂŒber diese sicherlich abseits der typischen Hardcore-VerstöĂe liegende Fallgestaltung entscheiden werden. UnabhĂ€ngig davon mĂŒssen sich KlĂ€ger aber darĂŒber im Klaren sein, dass es selbst fĂŒr ein Feststellungsurteil nicht ausreicht, sich lediglich an einen KartellbuĂgeldbescheid âanzuhĂ€ngenâ, ohne den Besonderheiten des festgestellten VerstoĂes durch ihren Sachvortrag Rechnung zu tragen. Einen Anscheinsbeweis fĂŒr die Kartellbetroffenheit hat nun offenbar auch der Bundesgerichtshof mit seinem (zum Redaktionsschluss noch nicht im Volltext veröffentlichten) Urteil vom 12. Dezember 2018 (Az. KZR 26/17)) im Schienenkartell abgelehnt. Auch dieses Urteil wird daraufhin zu analysieren sein, ob der Anscheinsbeweis dort auf Grund besonderer UmstĂ€nde gescheitert ist oder ob sich eine generelle VerschĂ€rfung der bisher in Kartellschadensersatzfragen angewendeten, klĂ€gerfreundlichen MaĂstĂ€be abzeichnet. Insgesamt zeigt sich, dass auch Kartellschadensersatzprozesse keine SelbstlĂ€ufer sind, sondern es â wie immer â auf die konkreten UmstĂ€nde des Einzelfalls ankommt.
![]() | Anne Caroline Wegner, LL.M. |
![]() | Lukas Kienzle, LL.M. |
Die EU-Kommission hatte das slowakische Eisenbahnunternehmen ĆœelezniÄka (ZSSK) wegen des Verdachts durchsucht, dass ZSSK mithilfe unzulĂ€ssiger Vereinbarungen Konkurrenten aus dem Personenverkehr habe verdrĂ€ngen wollen. WĂ€hrend der Durchsuchung des slowakischen Eisenbahnunternehmens hatten Mitarbeiter zunĂ€chst falsche Angaben ĂŒber die Belegenheit eines Mitarbeiter-Laptops gemacht und besagten Laptop anschlieĂend mit einem neuen Betriebssystem ausgestattet, wobei relevante Daten verloren gingen. Die EU-Kommission hat angekĂŒndigt, dass sie diesen VerstoĂ mit einem BuĂgeld ahnden will.
Die Kommission teilte ZSSK am 25. September 2018 vorlĂ€ufig mit, dass sie von einer unzulĂ€ssigen Behinderung der Durchsuchung ausgehe. Dies stelle einen VerstoĂ gegen die in der Verordnung 1/2003, Art. 20 (4) und 23 geregelten Mitwirkungspflichten der betroffenen Unternehmen dar und könnte zu einem BuĂgeld in Höhe von 1 % des Jahresumsatzes des Unternehmens fĂŒhren â egal ob nur ein fahrlĂ€ssiges oder sogar ein vorsĂ€tzliches Handeln nachgewiesen werden kann. Das Unternehmen hat nun Gelegenheit zur Stellungnahme. Das parallel laufende Kartellverfahren gegen ZSSK wird von der Kommission unabhĂ€ngig von der etwaigen VerhĂ€ngung einer GeldbuĂe wegen der Behinderung der Durchsuchung fortgefĂŒhrt.
Durchsuchungen stellen ein scharfes Instrument der EU-Kommission zur AufklĂ€rung möglicher KartellrechtsverstöĂe dar. Das ist nicht nur am Ăberraschungseffekt der Durchsuchung selbst festzumachen, sondern auch an den weitreichenden flankierenden Eingriffsbefugnissen der Behörde. Die europĂ€ischen WettbewerbshĂŒter dĂŒrfen relevante Daten sichten und kopieren â egal ob es sich um Dokumente in Papierform oder elektronisch gespeicherte Dokumente handelt. Unternehmen sind verpflichtet, Zugang zu ihnen zu gewĂ€hren und korrekte AuskĂŒnfte zu geben. Die EU-Ermittler dĂŒrfen im Rahmen der Durchsuchung auch Mitarbeiter befragen.
Die Kommission hat schon in der Vergangenheit derartige VerstöĂe verfolgt und mehrfach empfindlich geahndet. Â
Margarethe Vestager, EU-Kommissarin fĂŒr Wettbewerb, betonte daher im Zusammenhang mit dem Verfahren um die ZSSK, dass ein solches Verhalten die IntegritĂ€t und EffektivitĂ€t von Durchsuchungen bedrohe. Die Kommission wolle deshalb sicherstellen, dass Unternehmen sich an âdie Spielregeln haltenâ. Es ist daher damit zu rechnen, dass die Kommission auch in zukĂŒnftigen Verfahren hart durchgreifen wird. Die Kommission kann eine Behinderung der Durchsuchung â wir hier geschehen â in einem eigenstĂ€ndigen Verfahren ahnden, oder aber ihn als strafschĂ€rfenden Umstand bei der abschlieĂenden BuĂgeldberechnung bewerten. Ein unabhĂ€ngiges Verfahren bietet ihr einerseits ein schnelleres Vorgehen und eröffnet andererseits die Möglichkeit zu einer freieren BuĂgeldfestsetzung. Leitlinien zur BuĂgeldbemessung bestehen fĂŒr das unabhĂ€ngige Verfahren nĂ€mlich nicht.
RegelmĂ€Ăige Schulungen zu korrektem Verhalten bei Durchsuchungen unter Einbeziehung der IT-Fachabteilung stellen daher eine best practice dar und sollten zu einer SelbstverstĂ€ndlichkeit werden. Dies gilt schon deswegen, weil es fĂŒr die Frage, ob wegen der Behinderung einer Durchsuchung eine (gesonderte) Sanktion verhĂ€ngt werden kann, nicht darauf ankommt, ob der Verdacht, dem die Behörde mit der Untersuchung nachgeht, sich bestĂ€tigt, oder ob sich die Unschuld des Unternehmens herausstellt. BloĂe Unwissenheit oder aber auch Unachtsamkeiten in der Hektik einer Durchsuchungen können aber folgenreich sein. Sie können auch solche Unternehmen treffen, die sich keines KartellverstoĂes schuldig gemacht haben.
![]() | Anne Caroline Wegner, LL.M. |
![]() | Julia Lechtenböhmer |
Das OLG DĂŒsseldorf hat entschieden, dass der neue gesetzliche Anspruch gegen Kartellanten auf Herausgabe von Beweismitteln nur fĂŒr solche SchadensersatzansprĂŒche gilt, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind. Im einstweiligen Rechtsschutz kann dieser Anspruch nach Auffassung des OLG ĂŒberdies nur dann erfolgreich sein, wenn das Begehren des Antragstellers dringlich ist.
Im Juli 2016 hatte die EuropĂ€ische Kommission gegen mehrere europĂ€ische LKW-Hersteller GeldbuĂen verhĂ€ngt. Gut ein Jahr spĂ€ter veröffentlichte sie eine nichtvertrauliche Fassung ihrer Entscheidung. Ein spanisches Unternehmen (âAntragstellerinâ) forderte daraufhin mehrere in Deutschland ansĂ€ssige Kartellanten zur Herausgabe der vertraulichen Fassung der BuĂgeldentscheidung auf, inklusive aller dort in Bezug genommener Beweismittel. Sie erhoffte sich hierdurch fĂŒr die Geltendmachung von SchadensersatzansprĂŒchen nĂŒtzliche Informationen. Als die Kartellanten die Herausgabe verweigerten, beantragte die Antragstellerin beim LG Köln den Erlass einer einstweiligen VerfĂŒgung. Diesen Antrag wies das LG Köln zurĂŒck. Es fehle der erforderliche VerfĂŒgungsgrund, also die Dringlichkeit. Gegen die ZurĂŒckweisung des Antrags auf einstweilige VerfĂŒgung richtete sich die Antragstellerin mit einer sofortigen Beschwerde zum OLG DĂŒsseldorf â ebenfalls erfolglos.
Prozessualer Ausgangspunkt ist der neue, mit der 9. GWB-Novelle eingefĂŒhrte § 89b Abs. 5 GWB. Diese Norm regelt: Gegen denjenigen, dessen VerstoĂ gegen das deutsche oder unionsrechtliche Kartell- oder Missbrauchsverbot durch eine bindende Entscheidung der Wettbewerbsbehörde festgestellt wurde, kann das Gericht die Herausgabe dieser Entscheidung âim Wege der einstweiligen VerfĂŒgung auch ohne die Darlegung und Glaubhaftma- chung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungenâ anordnen, und zwar âbei Vorliegen der Voraussetzungen des § 33g Abs. 1 GWBâ.
Jede einstweilige VerfĂŒgung â auch eine solche nach dem neuen § 89b Abs. 5 GWB â setzt das Bestehen eines VerfĂŒgungsanspruchs, hier eines Herausgabeanspruchs nach § 33g GWB, und eines VerfĂŒgungsgrunds, also der Dringlichkeit, voraus.
Die Norm, die einen Anspruch auf Herausgabe der BuĂgeldentscheidung gewĂ€hrt, ist § 33g Abs. 1 GWB. Sie wurde ebenfalls durch die die 9. GWB-Novelle eingefĂŒhrt: âWer im Besitz von Beweismitteln ist, die fĂŒr die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs nach § 33a Abs. 1 erforderlich sind, ist verpflichtet, sie demjenigen herauszugeben, der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben, wenn dieser die Beweismittel so genau bezeichnet, wie dies auf Grundlage der mit zumutbarem Aufwand zugĂ€nglichen Tatsachen möglich ist.â
Die beiden Regelungen â §§ 33g und 89b GWB â sind nur in Rechtsstreiten anzuwenden, in denen nach dem 26. Dezember 2016 Klage erhoben wurde. Das besagt § 186 Abs. 4 GWB. Das OLG DĂŒsseldorf hatte nun zu entscheiden, ob dies so zu verstehen sei, dass eine einstweilige VerfĂŒgung nur dann in Betracht komme, wenn zumindest gleichzeitig mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen VerfĂŒgung zur Herausgabe von Beweismitteln auch eine Hauptsacheklage auf Schadensersatz oder auf Herausgabe von Beweismitteln erhoben wird. Das OLG verneint dies. § 186 Abs. 4 GWB diene der Umsetzung der EU-Schadensersatzrichtlinie, gemÀà der die Mitgliedstaaten gewĂ€hrleisten mĂŒssten, dass der neue Herausgabeanspruch keine Anwendung auf am 26. Dezember 2016 bereits anhĂ€ngige Schadensersatzklagen finde. Die Richtlinie regele allerdings nicht, auf welche Art ein Herausgabeanspruch im Wege einer einstweiligen VerfĂŒgung geltend zu machen sei, also ob eine gleichzeitige Hauptsacheklage erhoben werden mĂŒsse oder nicht. AuĂerdem stĂŒtzt sich das OLG auf §§ 936, 926 ZPO. Dort ist geregelt, dass eine einstweilige VerfĂŒgung auch vor AnhĂ€ngigkeit der Hauptsacheklage beantragt werden kann.
Neben dieser KlĂ€rung liegt die praktisch wichtigste Bedeutung des OLG-Beschlusses in seinem Festhalten an der Gesetzesformulierung, der Herausgabeanspruch des § 33g GWB gelte nur fĂŒr solche Beweismittel, die fĂŒr die Erhebung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33a Abs. 1 GWB erforderlich seien. Denn § 33a GWB ist gemÀà § 186 Abs. 3 S. 1 GWB nur auf SchadensersatzansprĂŒche anwendbar, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind. AnsprĂŒche die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind, richteten sich nach der frĂŒheren Fassung des GWB, die einen Schadensersatzanspruch in § 33 Abs. 3 GWB vorsah. Wer SchadensersatzansprĂŒche nach diesem alten Recht geltend macht, dem hilft nach Ansicht des OLG der neue Herausgabeanspruch nicht. Das Gericht begrĂŒndet dies mit dem Wortlaut des § 33g GWB, der nur § 33a GWB nenne, nicht hingegen die alte Anspruchsgrundlage fĂŒr Schadensersatz. HĂ€tte der Gesetzgeber die Anwendung des neuen Herausgabeanspruchs auf SchadensersatzansprĂŒche nach der alten Norm gewollt, hĂ€tte er dies in § 33a GWB erwĂ€hnen können. Dem Gesetzgeber sei die Problematik der RĂŒckbeziehung der neuen Vorschriften der 9. GWB-Novelle auf Ă€ltere Sachverhalte bewusst gewesen. Beispielsweise habe er in § 186 Abs. 3 GWB die neuen VerjĂ€hrungsvorschriften fĂŒr anwendbar erklĂ€rt, wenn der Anspruch am 9. Juni 2017 noch nicht verjĂ€hrt war. Dies bewirke letztlich eine RĂŒckbeziehung der VerjĂ€hrungsvorschriften auf vor der 9. GWB Novelle entstandene AnsprĂŒche. Dass der Gesetzgeber fĂŒr HerausgabeansprĂŒche keine RĂŒckbeziehung geregelt habe, ist daher nach dem OLG kein Versehen oder Unachtsamkeit, sondern eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gewesen.
Da es im Falle des LKW-Kartells um vermeintliche SchadensersatzansprĂŒche ging, die im Zeitraum von 1997 bis 2011 entstanden waren, also auf dem alten Recht beruhen, war nach Auffassung des OLG § 33a GWB und damit auch § 33g GWB nicht anwendbar. Einen Herausgabeanspruch lehnte das OLG somit ab.
Kurz weist das OLG auch noch darauf hin, dass aufgrund des § 89b Abs. 5 GWB nur die bindende Entscheidung der Kartellbehörde, nicht aber die in FuĂnoten der Entscheidung genannten Urkunden herausverlangt werden könnten.
Obwohl das OLG DĂŒsseldorf nach diesen Feststellungen die Beschwerde hĂ€tte zurĂŒckweisen können, setzt es sich vorsorglich noch mit der Dringlichkeit des Begehrens auseinander. Die Antragstellerin hatte die Auffassung vertreten, eine Dringlichkeit sei nicht notwendig, weil es in § 89b Abs. 5 GWB heiĂe: â⊠im Wege einstweiliger VerfĂŒgung auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten VoraussetzungenâŠâ
Das OLG DĂŒsseldorf sah dies so wie zuvor das LG Köln und erteilte der Auffassung der Antragstellerin eine klare Absage: § 89b Abs. 5 GWB verzichte nicht auf das Erfordernis der Dringlichkeit. Vielmehr sei die Dringlichkeit nur widerlegbar vermutet. Dies folge aus dem Wortlaut, nach dem nur die Darlegung und Glaubhaftmachung entbehrlich seien. AuĂerdem stellt das OLG DĂŒsseldorf einen Vergleich mit § 12 UWG an. Diese Norm habe eine vergleichbare Formulierung und werde von der Rechtsprechung ebenfalls so ausgelegt, dass die Dringlichkeit bestehen mĂŒsse, auch wenn sie vermutet werde.
Dringlich war die Sache nach Meinung des OLG DĂŒsseldorf und des LG Köln jedoch nicht. In der Regel dĂŒrfe ein Antragsteller nicht mehr als einen Monat warten, bevor er einen Antrag auf Einstweiligen Rechtsschutz nach § 89b Abs. 5 GWB stelle. Die Antragstellerin habe seit der Pressemitteilung der EuropĂ€ischen Kommission im Juli 2016 jedoch mehr als ein Jahr gewartet, bevor sie den Herausgabeantrag gestellt hĂ€tte.
Auch wenn das Ergebnis auf den ersten Blick ĂŒberrascht â der Gesetzgeber wollte mit der 9. GWB-Novelle Schadensersatzklagen erleichtern und nun soll die Erleichterung durch den Herausgabeanspruch erst fĂŒr zukĂŒnftige AnsprĂŒche und Kartelle gelten â ist die Entscheidung lehrbuchmĂ€Ăig begrĂŒndet und widerspricht auch nicht dem Urteil des BGH in der Sache âGrauzement IIâ (siehe unseren Newsletter Q3/2018). Dort hatte der BGH entschieden, dass die durch die 7. GWB-Novelle 2005 eingefĂŒhrte Hemmung der VerjĂ€hrung von SchadensersatzansprĂŒchen wĂ€hrend der kartellbehördlichen Ermittlungen auch auf vor 2005 entstandene SchadensersatzansprĂŒche anwendbar ist. Dass der BGH dort einen RĂŒckbezug bejahte, das OLG hier allerdings nicht, liegt daran, dass der Gesetzgeber in der 9. GWB-Novelle die intertemporale Anwendung differenziert geregelt und somit ausdrĂŒcklich klargestellt hat, welche Normen rĂŒckwirkend anzuwenden sind. In der 7. GWB-Novelle hatte es keine Regelung zur intertemporalen Anwendung gegeben. Dies fĂŒhrt nun dazu, dass der Herausgabeanspruch erst in einigen Jahren praktisch relevant werden wird, nĂ€mlich dann, wenn nach dem 26. Dezember 2016 begangene KartellverstöĂe vom Bundeskartellamt oder der EuropĂ€ischen Kommission bebuĂt sein werden. Es wĂ€re Aufgabe des Gesetzgebers gewesen, die intertemporale Anwendbarkeit des Herausgabeanspruchs â sofern gewollt â anders zu regeln. Auch die AusfĂŒhrungen des OLG zum VerfĂŒgungsgrund ĂŒberzeugen. Zwar billigt das Gericht potenziellen SchadensersatzklĂ€gern in der Regel nur einen Monat, um einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen VerfĂŒgung zu stellen. Dies erscheint vor dem Hintergrund der groĂen KomplexitĂ€t von Kartellrechtsstreitigkeiten sehr kurz. Nicht vergessen werden sollte aber, dass ein Antragsteller bei Verstreichenlassen der Frist nicht schutzlos gestellt ist. Vielmehr ist es ihm unbenommen, eine Hauptsacheklage auf Herausgabe von Beweismitteln nach § 33g GWB zu erheben. Zwar dauert ein Hauptsacheverfahren lĂ€nger als ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz, jedoch hemmt die Klage die VerjĂ€hrung des Schadensersatzanspruchs (§ 33h Abs. 6 Nr. 3 GWB).
![]() | Dr. Helmut Janssen, LL.M. (London) |
![]() | Tim Börker |
Kartellrechtlich informierten Unternehmen ist leidlich bekannt, dass innerhalb eines Vertriebssystems nicht vereinbart werden darf, dass ein HĂ€ndler Anfragen von Kunden aus dem Ausland ablehnen bzw. mit elektronischen Mitteln an den âzustĂ€ndigen HĂ€ndlerâ weiterzuleiten hĂ€tten. Bisher konnte aber jeder HĂ€ndler grundsĂ€tzlich selbst (wie Unternehmen generell) frei entscheiden, ob bzw. zu welchen Konditionen er einen Kunden aus dem Ausland beliefern wollte. Diese freie Entscheidung wird nunmehr durch die sogenannte Geoblocking Verordnung signifikant eingeschrĂ€nkt:
Die Geoblocking-Verordnung (EU-Verordnung ĂŒber MaĂnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden (VO (EU) 2018/302 â i.F. Geoblocking-VO)) ist am 3. Dezember 2018 in Kraft getreten. Dies hat weitreichende Folgen fĂŒr im Vertrieb tĂ€tige Unternehmen. Die Verordnung enthĂ€lt einen spezifischen Verbotstatbestand fĂŒr Online-Angebote und zwei Verbote, die die herkunfts- oder aufenthaltsbezogene Diskriminierung in Online wie Offline-Transaktionen betreffen. Die VerbotstatbestĂ€nde gelten allerdings nicht fĂŒr rein nationale VorgĂ€nge ohne zwischenstaatlichen Bezug. Wenn ein Unternehmen sich z.B. entscheidet, in einem Mitgliedstaat der EU seinen Kunden ein Online-Angebot zu machen, so steht es ihm nicht mehr frei, dieses Angebot nur den Kunden des betreffenden Mitgliedstaates vorzubehalten. Kunden, die aus dem EU-Ausland auf diese Webseite zugreifen wollen, dĂŒrfen insbesondere nicht auf eine andere (eigene) Webseite, die auf dieses Land ausgerichtet ist (und möglicherweise ungĂŒnstigere Konditionen enthĂ€lt) weitergeleitet werden (sog. Geoblocking). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Kunde zuvor ausdrĂŒcklich zugestimmt hat. Dem Kunden darf ohne seine Zustimmung nicht einmal eine ansonsten identische andere Sprachfassung automatisch angezeigt werden.
Die Verordnung gilt nur fĂŒr den Vertrieb an Endabnehmer in der EU (wobei der Anbieter nicht zwingend in der EU ansĂ€ssig sein muss). Endabnehmer sind natĂŒrliche Personen, aber auch gewerbliche Endkunden. Keine Endkunden sind gewerbliche WeiterverkĂ€ufer. Innerhalb eines Vertriebsnetzes bleibt der Prinzipal daher frei darin, im VerhĂ€ltnis zu seinen VertriebshĂ€ndlern je nach Ort der Niederlassung unterschiedliche allgemeine GeschĂ€ftsbedingungen und Preise anzuwenden. Individuelle Vereinbarungen sind von der Geoblocking-VO ohnehin nicht erfasst. Vom Anwendungsbereich der Geoblocking-VO ausgenommen sind desweiteren u.a. bestimmte Wirtschaftsbereiche wie Finanzdienstleistungen und Gesundheitsdienstleistungen oder Verkehrsdienstleistungen. Ebenso werden audiovisuelle, urheberrechtlich geschĂŒtzte Dienstleistungen, wie E-Books, Musik oder Online-Computerspiele durch die Geoblocking-Verordnung vorerst nicht erfasst.
Im Kern umfasst die Verordnung drei spezifische Fallkonstellationen von verbotener Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes bzw. dem Ort der Niederlassung eines Unternehmens (i.F. (Wohn-)Sitz): Diskriminierung beim Zugang zu Online-BenutzeroberflĂ€chen, bei allgemeinen GeschĂ€ftsbedingungen sowie hinsichtlich der Zahlungsbedingungen. Verboten ist jeweils nur die herkunftsbezogene Diskriminierung (Staatsanagehörigekeit/ (Wohn-)Sitz). Andere Differenzierungsmerkmale, die nicht unmittelbar oder mittelbar an die Herkunft anknĂŒpfen, bleiben zulĂ€ssig. FĂŒr alle diese Verbote gibt es zudem gewisse, in der Verordnung normierte Ausnahmen. FĂŒr den Regelfall gilt aber das Folgende: Â
Im Grundsatz bleibt es bei der Beurteilung von Verboten aktiver und passiver VerkĂ€ufe nach den Regeln der Vertikal-GVO, die also grundsĂ€tzlich in deren Rahmen entweder zulĂ€ssig bleiben oder nicht freigestellte KernbeschrĂ€nkungen darstellen . Eine Freistellung nach dem Kartellrecht ist daher kein Freibrief in Bezug auf die Geoblocking-VO. Es gilt insoweit zudem eine Ăbergangsfrist bis zum 23. MĂ€rz 2020 fĂŒr VertrĂ€ge, die vor dem 3. MĂ€rz 2018 geschlossen wurden (insoweit sie kartellrechtlich zulĂ€ssige Vereinbarungen enthalten). Der Anwendungsbereich fĂŒr die Ăbergangsvorschrift erscheint aber denkbar gering.
In Deutschland ist fĂŒr die Durchsetzung der Geoblocking-VO die Bundesnetzagentur zustĂ€ndig. Sie kann gegen Anbieter, die gegen die Geoblocking-VO verstoĂen, Anordnungen erlassen und BuĂgelder bis zu 300.000 EUR pro VerstoĂ verhĂ€ngen. DarĂŒber hinaus können Wettbewerber oder Verbraucherschutzorganisationen unzulĂ€ssige Verhaltensweisen abmahnen und Unterlassung verlangen. Ob Kunden Schadenersatz oder ErfĂŒllung einklagen könnten, ist weniger eindeutig, erscheint aber nicht ausgeschlossen.
Die Geoblocking-VO fĂŒhrt zu einschneidenden Eingriffen in die Privatautonomie bis hin zu einem (mindestens) de facto Kontrahierungszwang auch fĂŒr Unternehmen unterhalb der Marktbeherrschung, soweit keine (nicht herkunftsbezogene) Rechtfertigung vorliegt. Unternehmen sind daher gut beraten, ihre GeschĂ€ftspraktiken dahingehend zu ĂŒberprĂŒfen, ob sie die bisher gesetzlich zulĂ€ssigen MaĂnahmen einsetzen, die jetzt durch die Geoblocking-VO verboten werden und entsprechende MaĂnahmen zur Abschaffung derselben zu treffen â unter Ausnutzung der SpielrĂ€ume, die die Verordnung den Unternehmen lĂ€sst. Ungeachtet des Umstandes, dass man das Stichwort Geoblocking gemeinhin mit Online- Angeboten verbindet, ist dabei im Blick zu halten, dass die Geoblocking-VO nicht nur Online-Anbieter betrifft, sondern auch die Diskriminierung bei AGB und Zahlungsmitteln bei Offline-Transaktionen untersagt. Erforderlich ist allerdings immer ein internationaler Bezug â rein nationale Sachverhalte sind nĂ€mlich vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen.
![]() | Anne Caroline Wegner, LL.M. |
![]() | Sebastian Laoutoumai, LL.M. |
Das OLG DĂŒsseldorf hat den westfĂ€lischen Wursthersteller Wiltmann zu einer GeldbuĂe in Höhe von EUR 6,5 Mio. und den persönlich haftenden Gesellschafter zu einer GeldbuĂe in Höhe von EUR 350.000 verurteilt. Viele Jahre lang habe Wiltmann zusammen mit 20 anderen Wurstherstellern Preiserhöhungen abgestimmt. Mit diesen Preiserhöhungen sollten die gestiegenen Einkaufpreise fĂŒr Schweine- und GeflĂŒgelfleisch an den Lebensmitteleinzelhandel weitergegeben werden.
Die EuropĂ€ische Kommission hat gegen vier Hersteller von Haushalts- und Unterhaltungselektronik BuĂgelder in Höhe von insgesamt EUR 111 Mio. verhĂ€ngt. GemÀà dem Vorwurf der EuropĂ€ischen Kommission haben die Hersteller ĂŒber einen Zeitraum von 2011 bis 2015 die Verkaufspreise von Online- HĂ€ndlern an Endkunden beeinflusst. Bot ein Online-HĂ€ndler Produkte zu einem niedrigeren Preis an, als von den Herstellern gewĂŒnscht, baten sie diesen zunĂ€chst, den Preis wieder zu erhöhen. Kooperierte der HĂ€ndler nicht, wurde ihm etwa mit Lieferstopps gedroht. Indem die Hersteller bestimmte âNiedrigpreishĂ€ndlerâ unter Druck setzten, sei es ihnen möglich gewesen, zugleich die Preise anderer Online-HĂ€ndler zu beeinflussen. Denn Online-HĂ€ndler wĂŒrden Preisalgorithmen und Preisvergleichswebsites nutzen, um die von ihren Mitbewerbern berechneten Preise stĂ€ndig in Echtzeit zu ĂŒberwachen und ihre eigenen Preise entsprechend anzupassen.
Die EuropĂ€ische Kommission hat die GrĂŒndung eines Gemeinschaftsunternehmens durch die zur STEAG-Gruppe gehörende STEAG Beteiligungsgesellschaft mbH ("STEAG") und die Siemens Project Ventures GmbH, die zum Siemens-Konzern gehört ("Siemens"), genehmigt. STEAG ist ein internationaler Energieversorger, der in der Energieerzeugung tĂ€tig ist und die Versorgung mit Strom und FernwĂ€rme sowie die Projektentwicklung, Bau und Betrieb von Kraftwerken und damit verbundene technische Dienstleistungen anbietet. Siemens konzentriert sich unter anderem auf Elektrifizierung, Automatisierung und Digitalisierung in den Bereichen Energieerzeugung und -ĂŒbertragung. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ein Gasund Dampfturbinenkraftwerk in Herne bauen und betreiben sowie den erzeugten Strom und die erzeugte WĂ€rme vermarkten. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass die geplante Ăbernahme keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken aufwirft, da es nur geringe Ăberschneidungen zwischen den TĂ€tigkeiten der beteiligten Unternehmen gebe.
Die EuropĂ€ische Kommission hat den Zusammenschluss des US-amerikanischen Unternehmens Praxair und des deutschen Unternehmens Linde unter Auflagen freigegeben. Nach Auffassung der Kommission hĂ€tte der Zusammenschluss, wie die Beteiligten in UrsprĂŒnglich geplant hatten, zu einer erheblichen BeeintrĂ€chtigung des Wettbewerbs auf den MĂ€rkten fĂŒr die Belieferung mit Industriegasen, Medizingasen, Spezialgasen und Helium gehabt. Durch den Zusammenschluss hĂ€tte sich die Zahl der Wettbewerber im EuropĂ€ischen Wirtschaftsraum von vier auf drei verringert. Um diese Bedenken auszurĂ€umen, habe sich Praxair u.a. verpflichtet sein gesamtes GeschĂ€ft auf diesen vier GasmĂ€rkten im EuropĂ€ischen Wirtschaftsraum zu verĂ€uĂern.
Das Bundesministerium fĂŒr Wirtschaft und Energie hat dem Deutschen Bundestag sowie dem Bundesrat seinen Bericht ĂŒber die bisher mit der âMarkttransparenzstelle Kraftstoffeâ gewonnenen Erfahrungen vorgelegt. Zwar sei eine abschlieĂende Beurteilung der langfristigen wettbewerblichen Auswirkungen noch nicht möglich, denn die Dauer der Marktbeobachtung sei noch vergleichsweise kurz und die Kraftstoffpreise seien in den vergangenen Jahren niedrig gewesen. Jedoch deute die bisherige Beobachtung darauf hin, dass der Wettbewerb durch die Markttransparenzstelle gefördert wĂŒrde. So wĂŒrden zu Ferienzeiten die Kraftstoffpreise nicht mehr wesentlich angehoben. Insgesamt wĂŒrden die Preise nun hĂ€ufiger am Tag geĂ€ndert. SchlieĂlich wĂŒrden viele Verbraucher die Preisvergleichs- und Einsparmöglichkeiten der Marktransparenzstelle mit Hilfe von Apps und Internetseiten nutzen.
Die EuropĂ€ische Kommission hat die von Bayer geplante Ăbernahme von Monsanto unter Bedingungen genehmigt. Im Rahmen ihrer PrĂŒfung habe die Kommission mehr als 2000 unterschiedliche ProduktmĂ€rkte untersucht. Bedenken habe die Kommission vor allem im Hinblick auf die MĂ€rkte fĂŒr Saatgut und Pflanzenschutzmittel. Um diese Bedenken auszurĂ€umen, sehe die Genehmigungsentscheidung der Kommission vor, dass Bayer Ăberschneidungen in den Bereichen Saatgut und Pflanzenschutzmittel zu verĂ€uĂern habe. Ein GroĂteil dieser GeschĂ€ftsbereiche soll an BASF verkauft werden. Auch dies hat die Kommission bereits genehmigt.
Ausweislich seines Jahresberichts hat das Bundeskartellamt im Jahr 2017 BuĂgelder in Höhe von etwa EUR 66 Mio. verhĂ€ngt. Abgeschlossen wurden u.a. die Ermittlungen gegen Hersteller von Industriebatterien, Hafenschlepper und Automobilzulieferer. Das Amt habe 37 sogenannte BonusantrĂ€ge und zahlreiche weitere Hinweise auf eventuelle KartellverstöĂe erhalten. 2017 seien 11 Durchsuchungen bei insgesamt 60 Unternehmen durchgefĂŒhrt worden. Bei der Vorstellung des Jahresberichtes Ende August 2018 unterstrich der PrĂ€sident des Bundeskartellamtes Andreas Mundt, dass die Kartellverfolgung âein Kernâ der Arbeit des Amtes sei und diese durch die SchlieĂung der bislang im deutschen Kartellrecht vorhandenen sog. âWurstlĂŒckeâ gestĂ€rkt wurde. Auch wurde bei dieser Gelegenheit bekanntgegeben, das Bundeskartellamt habe bis August 2018 bereits BuĂgelder in Höhe von etwa EUR 273 Mio. verhĂ€ngt.
7TV ist ein Gemeinschaftsunternehmen der ProSiebenSat.1 Media SE und Discovery Communications. Dieses bereits zuvor gegrĂŒndete und durch das Bundeskartellamt freigegebene Gemeinschaftsunternehmen bot bislang Videos zum Abruf sowie Live- Streams von TV-Programmen der Muttergesellschaften an. Das Programm wird durch Werbung finanziert. Nach EinschĂ€tzung durch das Bundeskartellamt fĂŒhrt die Aufnahme von âMaxdomeâ sowie des âEurosport-Playersâ in den Gesellschafterkreis nicht zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Zwar wĂŒrden Angebote der beiden neuen Gesellschafter ĂŒber eine gewisse Bekanntheit verfĂŒgen, jedoch sei der Markt fĂŒr bezahltes Video on Demand weiterhin ein stark expandierender Markt und weise mit Amazon, Netflix, iTunes sowie Sky oder den öffentlich-rechtlichen Angeboten potente Wettbewerber auf.
Das Bundeskartellamt hat GeldbuĂen in Höhe von insgesamt EUR 16 Mio. gegen die DuMont Mediengruppe GmbH & Co. KG (âDuMontâ), einen verantwortlichen Mitarbeiter und einen Rechtsanwalt verhĂ€ngt. DuMont wird vorgeworfen, eine verbotene Gebietsabsprache mit der Gruppe Bonner General- Anzeiger getroffenen zu haben. DuMont und die Gruppe Bonner General-Anzeiger hĂ€tten sich bereits im Dezember 2000 darĂŒber verstĂ€ndigt, dass sich jeweils einer der beiden Zeitungsverlage in der Region Bonn aus bestimmten, vereinbarten Gebieten weitgehend zurĂŒckziehe. Dies stelle einen KartellverstoĂ dar, der auch nicht nach der 2017 neu eingefĂŒhrten Vorschrift § 30 Abs. 2b S. 1 GWB freigestellt sei. Nach dieser Norm sind bestimmte verlagswirtschaftliche Kooperationen vom Kartellverbot freigestellt. Auf reine Preis-, Gebiets- und Kundenabsprachen sei sie jedoch nicht anwendbar. Der bebuĂte Rechtsanwalt habe die DuMont-Gruppe im gesamten Zeitraum beraten und sei aktiv an den VorgĂ€ngen beteiligt gewesen. Die Gruppe Bonner Generalanzeiger entging einem BuĂgeld durch Stellen eines Kronzeugenantrags.
Das Bundeskartellamt untersucht in einem Verwaltungsverfahren, ob die Kooperation der Unternehmen Sky Deutschland sowie Perform zur Ausstrahlung der Champions League in Deutschland kartellrechtswidrig ist. Sky habe im Rahmen einer Ausschreibung durch die UEFA die Rechte zur Ausstrahlung sĂ€mtlicher Spiele fĂŒr den Zeitraum von 2018 bis 2021 erworben. Sky und Perform hĂ€tten dann die Ausstrahlungsrechte unter sich aufgeteilt. Mit Beginn der Saison 2018/2019 wĂŒrden daher sĂ€mtliche Champions League Spiele via Sky sowie Perform (ĂŒber den Streamingdienst DAZN) ausgestrahlt. Das Bundeskartellamt prĂŒft nun, wann und in welcher Form Sky und Perform kooperierten und ob diese Zusammenarbeit den Wettbewerb im Interesse der Verbraucher gefördert oder beschrĂ€nkt habe.
Die französische Wettbewerbsbehörde (AutoritĂ© de la concurrence) hat Stihl mit einem BuĂgeld in Höhe von EUR 7 Mio. belegt. Stihl, ein Unternehmen, das vor allem als Hersteller von KettensĂ€gen, Heckenscheren und Ă€hnlich Produkte bekannt ist, habe seine HĂ€ndler im Verkauf von Stihl-Produkten ĂŒber deren Internetseiten beschrĂ€nkt. Stihl habe seine HĂ€ndler verpflichtet, die im Internet bestellten Produkte persönlich an die EmpfĂ€nger auszuliefern. Hierdurch habe Stihl seinen HĂ€ndlern den Anreiz genommen, die Produkte ĂŒber das Internet zu verkaufen.