06.03.2018

Mergers & Acquisitions Q4/2018

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Analoge Anwendung des § 179a AktG auf die Über­­tragung des (nahezu) gesamten Vermögens einer Personen­gesellschaftGeschäftsführerhaftung: Unternehmerisches Ermessen beim UnternehmenskaufBefugnis des Geschäftsführers einer GmbH zur Einreichung der Gesellschafterliste im Rahmen einer Transaktion? Der Vorbehalt „…. soweit rechtlich zulässig“ bewahrt nicht vor KartellverstoßICO - Crowdfunding leicht gemacht?

Mit Vertragsmustern den Zugang zu Venture Capital erleichtern?

In Singapur möchte man für Startup Unternehmen den Zugang zu Venture Capital (VC) Finanzierungen erleichtern. Zu diesem Zweck sind im Inselstaat nun standardisierte Vertragsmuster veröffentlicht worden, die Gründer während der ersten Investitionsrunden dabei unterstützen sollen, die juristische Komplexität solcher Transaktionen besser in den Griff zu bekommen. Hinter dieser Initiative stehen unter anderem die Vereinigung singapurischer VC Investoren, sowie die singapurische Akademie des Rechts.

Hintergrund

Singapur ist seit langem um die Etablierung als internationaler Startup Hub bestrebt. Unter anderem sollen ein flexibles Gesellschaftsrecht und Steueranreize Gründer nach Südostasien locken. Die jetzt veröffentlichten Vertragsmuster sollen Gründer dabei unterstützen, das für die Gründungsphase erforderliche Startkapital für ihre Unternehmen einzusammeln. Die Dokumente sind speziell auf Series-A Investitionen ausgelegt, also der ersten großen Investitionsrunde nach der Gründung.

Wer ist für die Vertragsmuster verantwortlich?

Die Vertragsmuster sind das Ergebnis einer Kooperation zwischen der Singapore Academy of Law (SAL) und der Singapore Venture Capital & Private Equity Association (SVCA). Es handelt sich also nicht um offizielle Dokumente aus der Feder des singapurischen Gesetzgebers. SAL und SVCA haben gemeinsam mit Vertretern großer Anwaltskanzleien und Investmentfonds zahlreiche Stakeholder befragt und auf dieser Basis die Vertrags­entwürfe erstellt.
Am 23. Oktober 2018 wurden die Vertragsmuster gebündelt unter dem Titel Venture Capital Investment Model Agreements (VIMA) veröffentlicht und können nun kostenfrei auf der SVCA Webseite heruntergeladen werden. Ein Ziel der VIMA ist es, die Interessen von Gründern und Investoren gleichermaßen zu berücksichtigen und ausgeglichene Regelungen für beide Seiten zu treffen.Welche

Vertragsmuster gibt es?

Das VIMA Kit enthält ein Venture Capital Lexikon, welches auf fünf Seiten die wichtigsten Fachbegriffe aus der VC Welt zusammenfasst und anschaulich erklärt. Außerdem sind Rechenbeispiele für Themen wie Verwässerungsschutz und Liquidation aufgeführt.
Enthalten sind außerdem zwei verschiedene Term Sheet Vorlagen, die (unverbindlich) den Verhandlungsstand festhalten. Daran schließt sich das Muster Subscription Agreement an. Dieses legt verbindlich fest, welche Art von Anteilen zu welchen Bedingungen erworben werden.
Das Muster eines Shareholders’ Agreement regelt als Gesellschaftsvertrag die wesentlichen Rechte und Pflichten der Investoren und Gründer als Gesellschafter des Unternehmens. Anders als im deutschen Recht, ist in Singapur regelmäßig auch die Gesellschaft selbst eine Vertragspartei des Gesellschaftsvertrages. Grund dafür ist unter anderem, dass die Gesellschafter in Singapur deutlich weniger Einfluss auf die Geschäfts­führung der Gesellschaft haben, als beispielsweise im deutschen Recht.
Das VIMA Kit wird abgerundet mit einer Vorlage für eine Geheimhaltungsvereinbarung und einem Muster Convertible Agreement Regarding Equity (CARE). Das CARE regelt eine Form der Gegenleistung für ein Investment, die – abhängig von bestimmten Faktoren – entweder in Geschäftsanteilen oder in der Erstattung des Investments in Form eines Darlehens besteht.
Die VIMA sollen je nach Bedarf und Resonanz aus der Wirtschaft aktualisiert und ergänzt werden. Auch wenn es sich hierbei um Muster handelt, die an die Besonderheiten des Einzelfalls angepasst werden müssen, können sie für Startups eine große Hilfe sein. Zudem sparen Gründer Rechtsberatungskosten, da keine neuen Verträge erstellt  oder Muster der Gegenseite geprüft werden müssen, sondern “nur“ Individualisierungen der VIMA anfallen.

Relevanz für ausländische Gründer und Investoren?

Der Vorsitzende des singapurischen Supreme Court und Leiter der SAL, Sundaresh Menon, erklärte bei Veröffentlichung der VIMA, diese Initiative ergänze die nationalen Bemühungen zur Förderung des Wachstums und der Dynamik des VC-Ökosystems in Singapur. Man erwarte, dass VIMA eine Schlüsselrolle bei der Etablierung singapurischen Rechts für frühe Investitionsrunden spielen werden, da die Vertragsmuster stan­dard­mäßig dem singapurischen Recht unterliegen und einen singapurischen Gerichtsstand, etwa das international anerkannte Singapore International Arbitration Centre (SIAC), vorsehen.
VC-Investitionen in Südostasien betrugen in den ersten acht Monaten 2018 USD 3,16 Mrd.; hiervon beansprucht Singapur mit USD 2,62 Mrd. den größten Teil für sich. Das Investi­tionsvolumen übertrifft damit bereits jetzt die Vorjahresgesamtinvestitionen von USD 2,72 Mrd.

Kommentar

Singapur engagiert sich, Gründer aus aller Welt anzulocken, um erfolgreiche Startups hervorzubringen. Das VIMA Kit erleichtert Gründern die rechtlichen Herausforderungen der ersten Investitionsrunden und gibt ihnen nützliche Werkzeuge an die Hand. Auch für ausländische Startups sind VIMA Muster interessant. So können internationale Gründer und Investoren mit singapurischem Recht eine neutrale Rechtswahl treffen und in Konfliktfällen auf das SIAC als weltweit anerkanntes Schiedsgericht zugreifen.

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Mängelgewährleistung beim Kauf von Gesellschaftsanteilen

Für die Frage der Beurteilung eines Unternehmenskaufs im Rahmen eines Share-Deals und die Frage der Anwendbarkeit des Mangelgewährleistungsrechts kommt es nicht darauf an, ob der erwerbende Gesellschafter vorher bereits an dem Target beteiligt war und nach Vollzug Alleingesellschafter ist. Es kommt darauf an, was die Parteien als Kaufgegenstand vereinbaren: Der Erwerb des Unternehmens als Ganzes durch den Erwerb (nahezu) aller Anteile stellt einen Sachkauf dar und eröffnet den Anwen­ dungsbereich des Sachmängelgewährleistungsrechts. Beim Erwerb von Anteilen, die nicht nahezu alle Anteile darstellen, liegt ein Rechtskauf vor, auch wenn der Erwerber durch den Erwerb zum Alleingesellschafter wird, so dass Sachmängel des Unternehmens irrelevant sind.

BGH, Urteil vom 26. September 2018 – VIII ZR 187/17

Der Fall

Klägerin und Beklagte waren zunächst an einer GmbH als Joint Venture mit jeweils 50% beteiligt. Nach Meinungsverschiedenheiten sollte das Joint Venture durch Verkauf der von der Beklagten gehaltenen GmbH-Anteile an die Klägerin beendet werden.
Nach einem von der Klägerin bei einer Wirtschaftsprüfungs­gesellschaft in Auftrag gegebenen Gutachten belief sich der Gesamtwert der GmbH zum Bewertungsstichtag am 31. Dezember 2010 auf EUR 8,377 Mio. Dementsprechend veräußerte die Beklagte ihre Anteile an der GmbH zu einem Kaufpreis von EUR 4,188 Mio. an die Klägerin. Der Kaufvertrag enthielt in § 4.1 verschiedene Garantieabreden, die insbesondere das rechtswirksame Bestehen der Geschäftsanteile, deren nicht vorhandene Belastung mit Rechten Dritter, die Eigentümerstellung des Verkäufers sowie die hälftige Einzahlung der Einlagen auf den Geschäftsanteil betreffen. Gesetzliche Gewährleis­tungs­an­sprüche wurden hingegen ausgeschlossen, „soweit dies rechtlich möglich ist“. Ferner wurde vereinbart, dass der Vertrag im Hinblick auf dessen Gegenstand das Verhältnis der Parteien abschließend regele.
Die Klägerin begehrt Rückerstattung des Kaufpreises und stützt sich hierbei auf eine Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage sowie hilfsweise auf Gewährleis­tungs­ansprüche. In diesem Zusammenhang beruft sie sich auf einen Prüfbericht einer anderen Wirtschafts­prü­fungs­gesell­schaft zum Jahresabschluss der GmbH per 31. Dezember 2011, wonach für die Jahre 2008-2010 ein zuzurechnenden Defizit von EUR 12,951 Mio. bestehe und der für die Kaufpreisfindung maßgebliche Jahresabschluss 2009 infolge massiver Abgrenzungsfehler deutlich zu hohe Umsatzerlöse ausgewiesen habe. Bei Zugrundelegung der zutreffenden Unternehmenszahlen hätte sich eine deutliche Unterbilanz und damit ein Kaufpreis von allenfalls EUR 0,00 ergeben. Die Klage wurde in der ersten Instanz vollumfänglich abgewiesen.

Die Entscheidung

Vertragsgegenstand eines Kaufvertrags, bei dem der Käufer, der bereits 50 % der Geschäftsanteile hält, weitere 50 % der Geschäftsanteile eines Unternehmens hinzukauft, ist allein die Beteiligung in Höhe von 50 %. Insoweit handelt es sich nicht um einen Unternehmenskauf, sondern um einen – nicht der Sach­mängelhaftung unterliegenden – Anteilskauf im Sinne eines Rechtskaufs. Eine Anpassung des streitgegenständlichen Kaufvertrags nach § 313 Abs. 1, 2 BGB hat grundsätzlich auszu­scheiden, soweit der Anwendungsbereich des Sach- und Rechts­mängelgewährleistungsrechts der §§ 434 ff. BGB eröffnet wäre. Denn nach § 313 Abs. 1, 2 BGB kommt die Anpassung eines Vertrags wegen wesentlicher Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind und sich als falsch herausstellen, nur in Betracht, wenn und soweit die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie dieser Fehlvorstellung nicht erlegen wären. Allerdings besteht dieser Vorrang des Gewährleistungsrechts nur insoweit, als der maßgebliche Umstand – hier also die (behauptete) Überschuldung und die daraus resultierende Insolvenzreife der GmbH – überhaupt geeignet ist, entsprechende Mängel­ansprüche auszulösen, was allerdings nicht der Fall ist.
Mithin bleibt es – in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes dabei, dass bei einem Anteilskauf, der als solcher ein Rechtskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist, im Fall von Mängeln des Unternehmens die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB (nur) dann anzuwenden sind, wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt und sich der Anteilskauf damit sowohl nach der Vorstellung der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unter­nehmens selbst und damit als Sachkauf darstellt. Ein solcher Unter­neh­menskauf wurde und wird insbesondere dann bejaht, wenn der Käufer von seinem Verkäufer sämtliche oder nahezu sämtliche Geschäftsanteile erwirbt und damit, ohne durch die Befugnisse von Mitgesellschaftern beeinträchtigt zu sein, uneingeschränkt über das Unternehmen verfügen kann, obgleich formell die GmbH Trägerin des Unternehmens und Eigentümerin der Sachwerte desselben bleibt.
Entscheidend ist insoweit, dass aufgrund des Wesens einer GmbH als einer juristischen Person und ihrer mithin personen- und vermögensrechtlichen Verselbständigung gegenüber den sie tragenden Gesellschaftern beim Erwerb von Mitgliedschaftsrechten zunächst allein die betreffenden Gesellschaftsanteile den Vertragsgegenstand und damit zugleich den für die Anwendung von Gewährleistungsvorschriften maßgebenden Anknüpfungspunkt bilden.
Eine Haftung auch für Mängel des Unternehmens selbst ist aber weiterhin dann sach- und interessengerecht, wenn im Grunde das „gesamte“ Unternehmen verkauft wird, es sich bei dem betreffenden Anteilskauf also faktisch um einen Kauf des „ganzen“ Gesellschaftsvermögens handelt.
Bei dem streitgegenständlichen Anteilskauf, durch den die Klägerin lediglich 50 % der Mitgliedschaftsrechte der GmbH erworben hat, handelt es sich weder nach der Vorstellung der Parteien noch objektiv um den Kauf des „ganzen“ Unternehmens. Es kommt hierbei nicht darauf an, dass die Klägerin nunmehr, da sie bereits 50 % der Anteile an der GmbH im Besitz hatte, alle Anteile an der Gesellschaft besitzt, sondern allein darauf, was der Kaufgegenstand ist.
Denn der Kaufgegenstand ist maßgeblicher Anknüpfungspunkt für das Mängelgewährleistungsrecht gem. §§ 434 ff. BGB. Vorliegend war der Kaufgegen­stand nur die Hälfte der Mitgliedschaftsrechte an der GmbH. Mithin handelt es sich vorliegend um einen reinen Anteilskauf – also einen Rechtskauf und nicht um einen Unternehmenskauf und damit Sachkauf. Aufgrund der Qualifikation als Rechtskauf kommen Gewährleis­tungs­an­sprüche der Klägerin wegen von ihr behaupteter Sachmängel der GmbH von vornherein nicht in Betracht.
Zum Teil wird hierzu die Ansicht vertreten, die Sachmängelhaftung der §§ 434 ff. BGB gelte auch für Sachen und sonstige Gegenstände, auf die sich das verkaufte Recht lediglich beziehe, so dass namentlich auch bei einem bloßen Anteilskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB – der nach den Rechtsprechungsgrundsätzen nicht gleichzeitig ein Unternehmenskauf ist – (Sach-)Mängel einzelner Sachen, Rechte oder sonstiger Gegenstände beziehungsweise des Unternehmensvermögens als Gewährleistungsrechte auslösende Mängel des Anteils selbst anzusehen seien. Diese Auffassungen übergehen indes, dass der von den Parteien übereinstimmend und im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bestimmte Kaufgegenstand eben keine Sache, sondern ein Recht ist. Der Verkäufer übernimmt nur eine Ge­währleistung für den Bestand des Rechts (Verität), nicht aber für die Einbringlichkeit der Forderung (Bonität) und dementsprechend ebenso wenig für die Güte des Gegenstands, auf welchen sich das Recht bezieht.
Der Erwerber von Mitgliedschaftsrechten an einer Gesellschaft erwirbt kein unmittelbares Recht an dem von dieser betriebenen Unternehmen, sondern kann auf dieses vielmehr nur mittelbar im Rahmen der ihm durch Gesetz und Satzung eingeräumten Befugnisse als Gesellschafter Einfluss nehmen.
Vorliegend beziehen sich die behaupteten falschen Vorstellungen bzw. Mängel der Überschuldung und Insolvenzreife allein auf die Gesellschaft bzw. auf das von dieser betriebene Unternehmen, welches als solches aber gerade nicht Vertragsgegenstand war. Die Überschuldung oder auch Insolvenzreife einer Gesellschaft für sich beeinträchtigen den rechtlichen Bestand eines vom Verkäufer abgetretenen Gesellschaftsanteils gerade noch nicht, da Stimmrechte und Gewinnansprüche – wie vor Eintritt der Überschuldung – bestehen.

Unser Kommentar

Mit dieser Entscheidung bestätigt der BGH sein Festhalten an der bisherigen Haftung im Rahmen von GmbH-Anteilskaufkonstellationen, wonach es wesentlich auf den konkreten Vertragsgegenstand ankommt: Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist die Frage zu beantworten, ob es sich um den Erwerb eines Unternehmens als Ganzes handelt, so dass es einen Sachkauf darstellt, oder ob es sich nur um den Erwerb von Anteilen handelt, die nicht sämtliche Anteile darstellen, so dass der Erwerb einen Rechtskauf darstellt.

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Brexit ante portas – Was bietet der Referentenentwurf zur Änderung des Umwandlungsrechts?

Wollen die ca. acht bis zehn Tausend Gesellschaften in der Rechtsform der „private company limited by shares“ (Ltd.) mit Verwaltungssitz in Deutschland ihren haftungsbeschränkten Status auch nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union (Brexit) nicht aufgeben, bedarf es einer Überführung in eine deutsche haftungsbeschränkte Gesellschaftsform. Das Bundesministerium für Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat diesen Aspekt aufgegriffen und schlägt mit seinem Referentenentwurf vom 3. September 2018 zur Änderung des Umwandlungsgesetzes (UmwG) eine erhebliche Erleichterung der grenzüberschreitenden Hineinverschmelzung zu Gunsten der betroffenen Limiteds vor.

Nach geltender Rechtslage würden britische Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland nach dem Brexit – je nach Gesellschafterstruktur – in Deutschland entweder als Einzelunternehmer oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. Offene Handelsgesellschaft behandelt werden müssen, es droht ihnen also der Verlust ihres „haftungsbeschränkenden Kleides“. In der Konsequenz würden die Gesellschafter der Limited für die Verbindlichkeiten persönlich und unbegrenzt haften.

Status Quo: Grenzüberschreitende Verschmelzung nur für Kapitalgesellschaften

Für die Überführung in eine haftungsbeschränkte Rechtsform deutschen Rechts kommen der grenzüberschreitende Formwechsel, der auf britischer Seite mit praktischen Schwierigkeiten verbunden sein kann und die grenzüberschreitende Verschmelzung in Betracht. Im Unterschied zum grenzüberschreitenden Formwechsel besteht für die grenzüberschreitende Verschmelzung aufgrund der Verschmelzungsrichtlinie und den §§ 122a ff. UmwG ein kodifiziertes rechtliches Korsett. Das UmwG in aktueller Fassung lässt zur grenzüberschreitenden Verschmelzung nur Kapitalgesellschaften (und zwar sowohl auf Seite des übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers) zu. Für die britische Limited als Kapitalgesellschaft bedeutet dies zwar, dass die Beteiligung als übertragender Rechtsträger möglich ist, als übernehmender Rechtsträger kommt jedoch ebenfalls nur eine Kapital­gesell­schaft in Betracht. Insoweit bedarf es allerdings eines Mindestkapitals von EUR 25.000 bzw. EUR 50.000 beim übernehmenden Rechtsträger.

Lösung nach geltender Rechtslage

Eine Verschmelzung zur Neugründung auf eine UG (haftungsbeschränkt), um die Mindestkapitalaufbringung zu vermeiden, ist ausgeschlossen, denn § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG verbietet für die UG (haftungsbeschränkt) die Sacheinlage. Dieses Hindernis könnte lediglich überwunden werden, wenn die britische Limited auf eine bereits bestehende UG (haftungsbeschränkt) verschmolzen wird und sich der Wert des übertragenden Rechtsträgers mindestens auf die Differenz zwischen dem bislang im Handelsregister eingetragenen Stammkapital der UG (haftungsbeschränkt) und EUR 25.000 beläuft. Alternativ wäre noch eine nach § 54 UmwG mögliche Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung denkbar, wenn z.B. die aufnehmende UG (haftungsbeschränkt) sämtliche Anteile am übertragenden Rechtsträger hält oder ein Verzicht erklärt wird.

Blick in die Zukunft: Was bringt der Reformentwurf?

Der Referentenentwurf sieht nunmehr vor, die derzeitigen Bestimmungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen um Vorschriften, die die Hineinverschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personenhandelsgesellschaften ermöglichen, zu ergänzen. Ein wesentlicher Fall, den der Entwurf in den Blick nimmt, ist dabei die Verschmelzung einer britischen Limited auf eine Kommanditgesellschaft, an der sich dann wiederum eine GmbH oder aber eine UG (haftungsbeschränkt) als persönlich haftender Gesellschafter beteiligen könnte. Nach den Vorstellungen der Entwurfsverfasser könnte so beispielweise der erhöhte Mindestkapitalbedarf vermieden werden. In zeitlicher Hinsicht soll mit dem § 122m UmwG-E eine Übergangsregelung für alle zum Zeitpunkt des Brexits oder vor dem Ablauf einer etwaigen Übergangsfrist bereits begonnenen grenzüberschreitenden Verschmelzungsvorgänge, bei denen übertragender Rechtsträger eine Gesellschaft ist, die dem Recht des Vereinigten Königreichs unterliegt und übernehmender Rechtsträger eine Gesellschaft ist, die deutschem Recht untersteht, geschaffen werden. Als grenzüberschreitende Verschmelzung im Sinne der §§ 122a ff UmwG wird in diesem Fall eine Verschmelzung auch dann noch fingiert, wenn vor dem Brexit oder vor dem Ablauf einer etwaigen Übergangsfrist der Verschmelzungsplan notariell beurkundet worden ist und diese Verschmelzung unverzüglich, spätestens aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt, mit den erforderlichen Unterlagen zur Eintragung im Handelsregister angemeldet wird.

Handlungsempfehlung / Fazit

Die Reformüberlegungen des BMJV sind begrüßenswert. Mit dem Brexit wird der Veränderungsdruck auf Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland zunehmen, wenn eine haftungsbeschränkte Rechtsform erhalten bleiben soll. Da die in der Literatur gerne vorgeschlagene Lösungsmöglichkeit eines grenzüberschreitenden Formwechsels in der praktischen Umsetzung schwierig erscheint, wird das Mittel der Wahl im Zweifel die grenzüberschreitende Verschmelzung sein. Diese wird mit der geplanten Erweiterung auf Personengesellschaften weiter an Bedeutung gewinnen. Gleichwohl bleibt die grenzüberschreitende Verschmelzung auch bei Umsetzung der Reformüberlegungen eine komplexe und aufwändige Unternehmung so dass es für britische Limiteds in jedem Fall empfehlenswert sein wird, einen im Gesellschaftsrecht fachkundigen Notar oder Rechtsanwalt aufzusuchen und sich von diesem eingehend beraten zu lassen.

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Die neue DSGVO und M&A Transaktionen – Gewappnet für den Brexit?

Das Thema Datenschutz ist jüngst in den Fokus der Öffentlichkeit getreten und hat Unternehmen in vielerlei Hinsicht gezwungen umzudenken. Von den Änderungen sind jedoch nicht nur das alltägliche Geschäft und übliche Arbeitsabläufe betroffen, sondern auch daten­schutz­recht­liche Themen im Rahmen von M&A-Transaktionen. Eine stiefmütterliche Behandlung datenschutzrechtlicher Aspekte, wie es vor Inkrafttreten der DSGVO nicht selten der Fall war, sollte in Zukunft vermieden werden, da ansonsten empfindliche Strafen drohen.

Für Transaktionen, an denen Unter­neh­men außerhalb der EU bzw. des Euro­päischen Wirtschaftsraumes beteiligt sind (sog. Drittländer), gelten erhöhte Anforderungen. Mit Blick auf den bevorstehenden Austritt des Vereinigten Königreiches aus der EU („Brexit“) stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, was dies für Transaktionen, an denen Unternehmen mit Sitz im Vereinigten Königreich beteiligt sind, bedeutet. Dass Unternehmen des deutschen Mittelstands die Vorbereitung auf die möglichen Brexit-Szenarien und deren Auswirkungen bisher vernachlässigt haben, zeigt eine jüngst von der Luther Rechts­anwalts­gesellschaft durchgeführte Studie. Der Grad der Nachlässigkeit dürfte hinsichtlich eines unbeliebten Themas, wie dem Daten­ schutz, noch einmal erheblich höher sein, was auch im Rahmen von M&A-Transaktionen erhebliche Gefahren birgt.

Was ist im Rahmen von M&A Transaktionen zu beachten?

M&A-Transaktionen sind ihrer Natur nach komplizierte und umfangreiche Rechtsgeschäfte, bei denen eine Vielzahl verschiedenster Aspekte und rechtlicher Grundlagen zu berücksichtigen sind. Dazu gehören nun auch verstärkt datenschutzrechtliche Problematiken, die auf jeder Stufe einer anstehenden Transaktion zu finden sind. Bereits zu Beginn einer anstehenden Transaktion werden in der Regel Daten ausgetauscht. So legt beispielsweise der Verkäufer im Rahmen der Due Diligence relevante Informationen offen, um dem Käufer ein Bild des Investitionsziels vermitteln zu können. Vertrags- und persönliche Daten von Geschäftspartnern, Mitarbeitern und Kunden sind essentielle Informationen, die ein potentieller Käufer vor Eintritt in eine Verhandlung benötigt. Doch gerade derartige Daten schützt die DSGVO vor der Weitergabe. Eine Offenlegung dieser Daten ist also nur rechtmäßig, einer der von der DSGVO festgelegten Ausnahmen vorliegt. Wie Unternehmen dieses neue Hindernisse überwinden, dürfte sich in den kommenden Monaten herauskristallisieren. Zuweilen finden sich in der Praxis verschiedene Vorgehensweisen, von denen sich bisher jedoch keine klar durchsetzen konnte. Die wohl zu favorisierende Lösung ist die sogenannte Widerspruchs­lösung. Dabei kontaktiert der Verkäufer alle Betroffenen und setzt eine Frist, der Weitergabe ihrer Daten zu widersprechen. Andere Lösungen, wie etwa die Aufnahme von M&A-Transaktionen in die Datenschutzerklärung oder eine abstrakte bzw. antizipierende Formulierungen innerhalb von Einwilligungserklärungen genügt den Anforderungen der DSGVO nicht. Sollte keine Einwilligung vorliegen bzw. eingeholt werden können, besteht nur noch die Möglichkeit, sich auf eine gesetzliche Erlaubnis zu stützen. Eine solche wird jedoch in aller Regel nicht begründet sein. Die im Rahmen dessen vorzunehmende Interessenabwägung wird nur in bestimmten Ausnahmefällen zu einer Gestattung der Datenverarbeitung führen. In den meisten Fällen, insbesondere hinsichtlich Kundendaten, Mitarbeiterdaten und sogenanntem User-Generated-Content, wird eine Datenverarbeitung versagt bleiben. Die Pseudonymisierung der Daten wäre zwar grundsätzlich eine gangbare Lösung, hier bestehen jedoch noch einige rechtliche Unsicherheiten, was häufig dazu führen dürfte, dass auch diese Lösung nicht praktikabel ist. Im Rahmen der Bewertung des Zielunternehmens sind Käufer wie auch Verkäufer gut beraten, auf die datenschutzrechtliche Compliance der Gegenseite zu achten, da der Käufer nach dem Closing für etwaige Verstöße einzustehen hat. Dies kann, insbesondere in Anbetracht der drohenden Bußgelder, erhebliche Auswirkungen auf die Unternehmensbewertung haben oder sogar zu einem „Deal-Breaker“ werden. Andersherum muss der Verkäufer sicher stellen, dass die von ihm weitergegebenen Daten vom Käufer adäquat geschützt werden. Um das Risiko der Beteiligten gering zu halten, sollten diese entsprechende vertragliche Regelungen treffen. Insbesondere die für Compliance-Themen üblichen Regelungen wie Garantien, Freistellungsvereinbarung oder Closing Bedingungen bieten sich hier an. Je nach Art der Transaktion, bringt die DSGVO auch im Rahmen des Closings erhebliche Probleme mit sich. Dies gilt namentlich bei einem Asset Deal, im Rahmen dessen der Erwerber die Vermögenswerte des Zielunternehmens gesondert erwirbt. Gehören Daten, seien es Arbeitnehmerdaten, Kundendaten, Daten von Geschäftspartnern oder User-Generated-Content, zu den erworbenen Assets, muss für deren Weitergabe entweder eine gesetzliche Erlaubnis oder eine Einwilligung der Betroffenen vorliegen. Wurde die Weitergabe während des Colsings bereits bei der Vorbereitung oder der Verhandlungen ordnungsgemäß in eine Einwilligung mit einbezogen, bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Liegt keine Einwilligung vor oder umfasst diese die Transaktion an sich nicht, stellen sich auch hier die bereits erwähnte Probleme.

Sonderfall UK – Was bringt der Brexit?

Das zuvor Erwähnte bezieht sich auf Transaktionen, die innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes stattfinden. Ist an der Transaktion bzw. der Weitergabe der Daten eine Partei aus einem Drittland beteiligt, sind indes weitere Besonderheiten zu beachten. Es stellt sich also die Frage, wie der bevorstehende Brexit Transaktionen mit Beteiligung von britischen Unterneh­men beeinflusst. Die Europäische Kommission hat bereits mitgeteilt, dass das Vereinigte Königreich durch den Brexit voraussichtlich zum Drittland im Sinne der DSGVO wird. Einigen sich EU und das Vereinigte Königreich in Bezug auf die Datenschutzregelungen oder erlässt die Europäische Kom­mission einen Beschluss im Sinne der DSGVO der den Datentransfer grundsätzlich legitimiert, dürfte der Status des Vereinigten Königreichs als Drittstaat wenig problematisch sein Sollte keine dieser Optionen gewählt werden, was etwa im Falle des sogenannten „hard-Brexit“ durchaus realistisch ist, wäre der Datentransfer in das Vereinigte Königreich grundsätzlich nicht erlaubt. Die Weitergabe der Daten wäre nur unter engen Voraussetzungen zulässig, was den M&A-Verkehr zwischen Europa und dem Vereinigten Königreich belasten könnte. Es obläge dann den Beteiligten, im Wege der Vertragsgestaltung eine der gesetzlichen Ausnahmen zu erfüllen, um einen Datentransfer zu ermöglichen. Die praktikabelsten Lösungen für die Beteiligten wären hier die Vereinbarung einer genehmigten Standarddatenschutzklausel oder die Einholung entsprechender Einwilligungen der Betroffenen. Eine vollständige Anonymisierung der Daten würde spätestens beim Closing nicht mehr praktikabel sein, insbesondere, wenn die Daten ein relevantes Asset darstellen.

Handlungsbedarf beim deutschen Mittelstand

Dass viele deutsche Unternehmen nicht hinreichend auf den Brexit vorbereitet sind, zeigt eine im Zeitraum von Mai 2018 bis August 2018 von Luther durchgeführte Studie. Befragt wurden verschiedene national und international operierende Unter­nehmen des deutschen Mittelstandes aus verschiedenen Sektoren. Gut ein Drittel der befragten Unternehmen hatten ein Konzernunternehmen innerhalb des Vereinigten Königreich. Die Umfrage zeigt deutlich, dass deutsche Unternehmen sich nicht oder nur sehr selektiv auf einen Brexit, insbesondere einen „harten Brexit“ vorbereiten. Vielerseits wird angenommen, dass es lediglich einen „soft Brexit“ geben werde oder der Brexit gänzlich „abgeblasen“ werde. Darüber hinaus wurde im Rahmen der Studie deutlich, dass viele Unternehmen sich nicht darüber im Klaren sind, was ein „harter Brexit“ impliziert. In diesem Falle gäbe es nämlich keine Übergangsphase, sodass das Vereinigte Königreich ab dem 29. März 2019 aus der EU ausgeschieden wäre. Ab diesem Zeitpunkt wäre das Vereinigte Königreich Drittstaat. Dieses Szenario eines „harten Brexit“ scheint im Lichte der aktuellen Entwicklung allerdings zunehmend wahrscheinlich. Sollten Unter­nehmen sich bis dahin keine Gedanken über die Folgen des Brexit gemacht haben, könnte dies zu einem bösen Erwachen führen. Die Umfrage hat gezeigt, dass sich knapp 30% der Unternehmen nicht auf einen „harten Brexit“ vorbereiten und über 65 % dies nur selektiv tun. Nichtsdestotrotz halten sich fast alle der befragten Unter­nehmen für gut vorbereitet. Diese Einschätzung birgt jedoch gewisse Risiken. Die Umfrage lässt nur einen Schluss zu: Es besteht Handlungsbedarf beim deutschen Mittelstand. Die Ergebnisse der von der Luther Rechts­anwaltsgesellschaft durchgeführten Studie haben wir hier für Sie zur Verfügung gestellt. Betrachtet man diese Ergebnisse nun vor dem Hintergrund der DSGVO besteht durchaus Grund zur Sorgeinsbesondere, da das Thema Datenschutz erfahrungsgemäß nachrangig behandelt wird. Viele der Unternehmen sind sich nicht darüber im Klaren , was der Brexit oder gar ein „harter Brexit“ für den Umgang mit Daten im Unternehmen bedeutet. Insbesondere wenn man bedenkt, dass ein Drittel der befragten Unternehmen einen direkten konzernrechtlichen Bezug in das Vereinigten Königreich haben, wird deutlich, wie unvorbereitet deutsche Unternehmen zum Teil sind. Gerade auch im Rahmen von M&A-Transaktionen führt diese mangelhafte datenschutzrechtliche Vorbereitung jedoch durchaus zu Problemen. Sobald einer der Beteiligten einer Transaktion seinen Sitz im Vereinigten Königreich hat, ist auf die Compliance mit der DSGVO zu achten. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich dabei um den Bidder oder das Target handelt. Investitionen in Unter­nehmen des deutschen Mittelstandes durch Investoren aus dem Vereinigten Königreich könnten bei mangelnder Vorbereitung der Unternehmen erheblich erschwert werden. Wie bereits zuvor erwähnt, kann eine mangelnde DSGVO-Compliance zum „Deal-Breaker“ werden. Deutsche Unternehmen, ebenso wie deutsche Investoren, die Investitionen in Unternehmen mit Sitz im Vereinigten Königreich anstreben, sollten also ein Auge auf die anstehenden Entwicklungen hinsichtlich des Brexits haben und eigene Abläufe auch auf datenschutzrechtlicher Ebene prüfen. Gegebenenfalls müssen Prozesse umgestellt werden, um die Integration von Daten und den Daten­schutz während einer M&A-Transaktion zu gewährleisten, und zwar bevor die eine Transaktion ansteht.

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Änderungen bei der Grunderwerbsteuer: Was ändert sich für den Share-Deal?

Schon am 21. Juni 2018 hat sich die Finanzministerkonferenz über Änderungen bei der Besteuerung von sog. Share-Deals nach dem Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) verständigt. Mit der baldigen Verabschiedung eines entsprechenden Gesetzes ist zu rechnen.

Schon am 21. Juni 2018 hat sich die Finanzministerkonferenz über Änderungen bei der Besteuerung von sog. Share-Deals nach dem Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) verständigt. Mit der baldigen Verabschiedung eines entsprechenden Gesetzes ist zu rechnen.

Der Ausgangspunkt

Bereits seit Jahren wird auf Ebene der Politik über eine Reform der Grunderwerbsteuer diskutiert. Insbesondere die Behandlung von sog. Share-Deals und Übertragungsvorgängen in Personengesellschaften steht auf der Agenda. Nun hat sich laut übereinstimmender Pressemitteilungen der Landesfinanzminister vom 21. Juni 2018 die Finanzministerkonferenz auf den Rahmen einer entsprechenden Neuregelung verständigt.
Nach der bisherigen Rechtslage stellt das GrEStG die unmittelbare bzw. die mittelbare Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft bzw. deren Vermögen einer Übertragung von Grundstücken gleich und begründet insofern einen steuerbaren Tatbestand. Während bei Kapitalgesellschaften jede Anteilsübertragung, durch die mindestens 95% der Geschäftsanteile in einer Hand vereinigt werden, zu einem steuerbaren Übertragungsvorgang erklärt wird, kommt es bei Personengesellschaften darauf an, dass innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren mindestens 95% der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter übergehen.
Diese Regelungen haben es bisher ermöglicht, mit Hilfe sogenannter RETT-Blocker (RETT: Real Estate Transaction Tax) größere Immobilientransaktionen durchzuführen, ohne Grunderwerbsteuer auszulösen. Dabei verblieb klassischer Weise im Falle von Personengesellschaften ein Minderheitengesellschafter mit 5,1% in der Gesellschaft, während bei Kapitalgesellschaften zwei Käufer sich die Beteiligung zu einem Verhältnis von 94,9% zu 5,1% teilten.
Dieses Vorgehen soll nun durch eine entsprechende Gesetzesänderung erschwert werden.

Der Änderungsvorschlag

Der Vorschlag der Finanzministerkonferenz zielt darauf ab, oben genannte RETT-Blocker-Gestaltungen erheblich zu erschweren.
So sollen sowohl für Personengesellschaften, wie auch für Kapitalgesellschaften nicht mehr die Grenzen von 95% der Anteile des Gesellschaftsvermögens / der Geschäftsanteile gelten, sondern nunmehr 90%. Demnach müsste ein RETT-Blocker zukünftig mindestens 10,1% der Geschäftsanteile bzw. der Anteile am Gesellschaftsvermögen halten, um zu verhindern, dass Grunderwerbsteuer anfällt.
Des Weiteren soll die Haltefrist für Personengesellschaften von bisher fünf Jahren auf zehn oder gar fünfzehn Jahre erhöht und auf Kapitalgesellschaften entsprechend ausgeweitet werden. Die wohl kritischste Verschärfung der Finanzverwaltung stellt die geplante Einführung eines weiteren Ergänzungstatbestands für Kapitalgesellschaften dar. Im Ergebnis führt dies zu einer Ausdehnung des § 1 Abs. 2a GrEStG auch auf immobilienhaltende Kapitalgesellschaften, mit der Folge, dass Änderungen im Gesellschafterbestand von Kapitalgesellschaften in einem Umfang von 90 %, die innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren erfolgen, besteuert werden, ohne dass dabei einer der Gesellschafter eine bestimmte Beteiligungsschwelle erreichen muss. Dadurch will die Finanzverwaltung insbesondere solche RETT-Blocker Strukturen verhindern, in denen der Miterwerb von Minderheitsanteilen durch einen mitgebrachten „Co-Investor“ erfolgt. Danach würde eine Anteilsübertragung von mindestens 90% innerhalb des erweiterten Zeitraums von 10 Jahren auf neue Gesellschafter bereits Grunderwerbsteuer auslösen. Abweichend von § 1 Abs. 2a GrEStG sollen jedoch die für Personengesellschaften geltenden Befreiungsvorschriften der §§ 3 bis 7 GrEStG bei Kapitalgesellschaften keine Anwendung finden.
Offen ist bislang, ab wann die geplanten Regelungen im Falle einer Verabschiedung durch den Bundestag gelten sollen und inwiefern eine Rückwirkung vorgesehen werden soll.

Kommentar

Die geplanten Änderungsvorschläge zur Verschärfung des Grunderwerbsteuergesetzes kommen nicht überraschend. Dennoch würden sie einen starken Eingriff in die bestehenden und gerne benutzten Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Immobilientransaktionen darstellen. Insbesondere im Hinblick auf eine etwaige Rückwirkung und den Vertrauensschutz, besteht eine erhöhte rechtliche Unsicherheit. Das Bundesfinanzministerium und die Steuerabtei­lungsleiter der Länderfinanzministerien sind nun angehalten, die im Rahmen der Finanzministerkonferenz vorgeschlagenen Änderungen kurzfristig in einen Gesetzesentwurf zu formulieren. Es wird erwartet, dass ein Gesetzgebungs­verfah­­ren  zeitnah eingeleitet wird. Vor diesem Hintergrund sollte geprüft werden, ob zumindest ohnehin kurz- oder mittelfristig geplante Transaktionen zeitlich vor eine solche Lesung gezogen werden können, um das Risiko der anstehenden Gesetzesänderung zu minimieren.

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Der grenzüberschreitende Form­wechsel: Eine echte Alternative?

Der grenzüberschreitende Formwechsel kann eine interessante Möglichkeit sein, um eine Gesellschaft ins Ausland zu verlagern, sei es aus wirtschaftlichen oder aus rein rechtlichen Motiven. Eine gewisse rechtliche Unsicherheit bzgl. der Umsetzung bleibt jedoch bestehen.

Der Ausgangspunkt
Schon länger steht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fest, dass es den Gründern eines Unternehmens frei steht, in welchem Land der Europäischen Union sie ihren Satzungssitz wählen wollen, unabhängig davon, wo der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft liegt. Mit der wegweisenden Entscheidung „Polbud“ vom 25. Oktober 2017 (Az. C-106/16) bestätigte der EuGH nunmehr, dass auch die isolierte Verlegung des Satzungssitzes von einem EU-Mitgliedstaat in einen anderen möglich sein muss. In dem konkreten Fall hatte das polnische Handelsregister die Löschung einer polnischen Gesellschaft, die ihren Satzungssitz nach Luxemburg verlegen wollte, verweigert, da zunächst ein ordnungsgemäßes Liquidations­ver­fahren in Polen durchzuführen sei. Der EuGH erklärte dieses Bedürfnis als nicht mit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 2, 54 AEUV vereinbar. Vielmehr schütze die Niederlassungsfreiheit auch das Recht, nur den Satzungssitz einer Gesellschaft zu verlegen, ohne die Gesell­schaft dafür auflösen zu müssen.
Die Folgen des Rechtsformwechsels
Zwar ist seit der „Polbud“-Entscheidung klar, dass eine grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes möglich sein muss. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, wie dies im Einzelnen umzusetzen ist und welche Folgen sich daraus für das betreffende Unternehmen ergeben.
Die Verlegung des Satzungssitzes bedeutet für die Gesellschaft zunächst einen zwingenden Rechtsformwechsel, d.h. einen Wechsel in eine Rechtsform des Landes, in das der Satzungssitz verlegt wird. Damit einhergehend ist nunmehr ausschließlich das (Gesellschafts-)Recht dieses Landes auf die Gesell­schaft anzuwenden. Der Formwechsel erfolgt grundsätzlich identitätswahrend. Dies eröffnet in all jenen Bereichen Gestaltungspotenzial, in denen die Anwendung von bestimmten deutschen Rechts­vorschriften vermieden werden soll, so etwa im Bereich der Arbeitnehmermitbestimmung. Gleichzeitig sollte man jedoch vorab prüfen, welche etwaig negativen Folgen dieser Regimewechsel haben kann.
Die praktische Umsetzung
Anders als für die grenzüberschreitende Verschmelzung, bestehen keine gesetzlichen Regelungen zur Umsetzung eines grenzüberschreitenden Formwechsels. Nach überwiegender Meinung in Rechtsprechung (s. OLG Frankfurt, Beschl. v. 3. Januar 2017, 20 W 88/15) und Literatur ist daher (zumindest im Falle der Hinausverlegung des Satzungssitzes) auf die Vorschiften zum inländischen Form­wechsel in den §§ 190 ff UmwG zurückzugreifen. Dabei sind die nationalen Regelungen des Umwandlungsrechts jeweils europarechtskonform auszulegen, d.h. etwaige, die Niederlassungsfreiheit beschränkende Bestimmungen sind im Zweifel nicht oder nur modifiziert anzuwenden. Gleichzeitig sind jedoch auch etwaige bestehende und analog anwendbare Vorschriften des Landes zu berücksichtigen, in welches der Satzungssitz verlegt wird. Die mangelnde gesetzliche Regelung dieses Vorgangs führt jedoch zu einer gewissen Unsicherheit hinsichtlich der konkreten Umsetzung durch die jeweiligen deutschen Handelsregister. Daneben kommt es auch international immer wieder zu Überraschungen: So verweigert etwa das britische Companies House die Umsetzung des grenzüberschreitenden (Hinaus-)Formwechsels in europarechtswidriger Weise gänzlich. 
Kommentar
Die grenzüberschreitende Sitzverlegung und der damit einhergehende Rechtsformwechsel können im Einzelfall ein probates gestalterisches Mittel sein. Dieser Schritt sollte jedoch sorgfältig bedacht und vorbereitet werden, da aufgrund der fehlenden gesetzlichen Regelungen noch ein hohes Maß an rechtlicher Unsicherheit sowohl in Deutschland, als auch in den anderen EU-Mitgliedstaaten besteht.

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