13.10.2014

Kartell- und EU-Recht Q4 / 2014

Harte Verhandlungen oder Missbrauch von Nachfragemacht?

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Grundsatzentscheidung des Bundeskartellamts zu „Hochzeitsrabatten“ vom 3. Juli 2014, Az.: B-2-58/09 („EDEKA“)

Nach der Übernahme der Plus-Märkte im Jahr 2009 hatte EDEKA von bisherigen Plus-Lieferanten Sonderkonditionen eingefordert (sog. „Hochzeitsrabatte“). Zum einen handelte es sich dabei um günstigere Bezugskonditionen, die bisher nur den Plus-Märkten eingeräumt worden waren und von denen nunmehr die gesamte EDEKA-Gruppe profitieren sollte. Zum anderen forderte EDEKA die bisherigen Plus-Lieferanten zur Zahlung von Geldbeträgen auf, die als „Synergiebonus“, „Partnerschaftsvergütung“, „Sortimentserweiterungsbonus“ usw. betitelt worden waren. Zum Teil wurden Sonderkonditionen auch rückwirkend geltend gemacht.

Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamts

Aufgrund einer Beschwerde des Markenverbandes leitete das Bundeskartellamt 2009 zunächst ein Bußgeldverfahren ein, das jedoch später als Missbrauchsverfahren weitergeführt wurde. Im Laufe des fast fünf Jahre dauernden Verfahrens kam das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis, dass EDEKA gegen das sog. Anzapfverbot (seit 2013 in § 19 Abs. 2 Nr. 5 und § 20 Abs. 2 GWB geregelt) verstoßen hatte. Danach darf ein Unternehmen die von ihm abhängigen Unternehmen nicht dazu auffordern, ihm sachlich nicht gerechtfertigte Vorteile zu gewähren. Da den Forderungen von EDEKA nach Auffassung des Bundeskartellamts in weiten Teilen keine entsprechenden Gegenleistungen gegenüberstanden, sah es diesen Missbrauchstatbestand als erfüllt an. Zwar sind harte Verhandlungen auch mit abhängigen Lieferanten grundsätzlich zulässig. Nach Auffassung des Bundeskartellamts hatte EDEKA im vorliegenden Fall jedoch die Grenze zum Missbrauch von Nachfragemacht überschritten. Das Bundeskartellamt sah überdies eine grundsätzliche Gefahr für den Wettbewerb, wenn sich Lieferanten angesichts solcher Forderungen künftig davon abhalten lassen, kleineren Handelsunternehmen vergleichsweise günstige Konditionen einzuräumen.

Bedeutung der Entscheidung

Das Anzapfverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB gilt seit der Preismissbrauchsnovelle 2007 nicht mehr nur für kleine oder mittlere abhängige Unternehmen, sondern findet unabhängig von der Unternehmensgröße bei allen Konstellationen einer relativen Abhängigkeit Anwendung, § 20 Abs. 2 GWB. Im Rahmen des Einschätzungsspielraums, den der BGH dem Bundeskartellamt in einer früheren Entscheidung zugebilligt hatte, betonte das Bundeskartellamt vorliegend, dass die Abhängigkeit eines Lieferanten von einem Händler nicht durch eine fixe Umsatzquote bestimmt wird. Vielmehr richtet sich die Abhängigkeit nach der Marktposition des Händlers auf den Beschaffungs- und Absatzmärkten, der Angebotsstruktur und den Besonderheiten des Produktmarkts sowie den Ausweichmöglichkeiten des Lieferanten. Darüber hinaus hat sich das Bundeskartellamt mit dieser Entscheidung klar positioniert, welche Rabattforderungen es im (Lebensmittel-)Einzelhandel insbesondere im Nachgang zu einer Fusion als kritisch ansieht.

Konsequenzen für die Praxis

Die Klarstellungen des Bundeskartellamts zum Merkmal der Abhängigkeit erscheinen zwar auf den ersten Blick als sachgerecht, schaffen jedoch in der Praxis kaum Rechtssicherheit. Betroffene Lieferanten und Händler werden nur in seltenen Fällen in der Lage sein, das Vorliegen einer kartellrechtlich relevanten Abhängigkeit eindeutig festzustellen. Sehr viel klarer sind dagegen die Aussagen des Bundeskartellamts zur Bewertung sog. „Hochzeitsrabatte“. Ob allerdings die Grenzen zwischen harten Verhandlungen und dem Missbrauch von Nachfragemacht damit richtig gesteckt sind, wird nun das OLG Düsseldorf im Beschwerdeverfahren zu entscheiden haben. Hier wird sich die Frage stellen, wo zulässiges „hartes Verhandeln“ endet und wo unzulässiger Nachfragemissbrauch beginnt. Grundsätzlich muss dabei auch berücksichtigt werden, dass Verhandlungsergebnisse, die kartellrechtlich unproblematisch sind, wenn sie im üblichen Rahmen von Jahresgesprächen etc. erzielt werden, nicht nur deshalb als problematisch angesehen werden können, weil sie außerhalb des formalen Rahmens mit einer eventuell etwas „an den Haaren herbeigezogenen“ Begründung gefordert und ausgehandelt werden. Sollte sich das Bundeskartellamt mit seinem Ansatz durchsetzen, könnte dies eine Abkehr von dem tradierten Grundsatz bedeuten, wonach es im Kartellrecht auf die Substanz und nicht die Form eines Verhaltens ankommt – also „form beats function“ statt wie bisher „function beats form“.
Bedeutung hat die Entscheidung im Übrigen nicht nur für den Lebensmitteleinzelhandel (siehe dazu die Sektoruntersuchung des Bundeskartellamts Nachfragemacht im Lebensmitteleinzelhandel" vom 24. September 2014). Da solche und ähnliche Praktiken im Handel generell üblich sind, sollten alle Handelsunternehmen ihre Einkaufspraktiken unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich auf den Prüfstand stellen.

<link http: www.luther-lawfirm.com menschen berater dr-thomas-kapp-llm-ucla.html external-link-new-window thomas ll.m.>Dr. Thomas Kapp, LL.M. (UCLA)
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Missbrauchsverbot: HSV verliert gegen Online-Ticket-Händler

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BGH, Entscheidung vom 18. Juni 2014, Az.: I ZR 134/13 (nicht veröffentlicht)

Fußball-Klubs der Bundesliga möchten – wie wohl alle Inhaber von Premium-Marken – den Vertrieb ihrer Produkte, insbesondere den Online-Vertrieb, soweit wie möglich kontrollieren. Der Hamburger Sportverein hat dabei gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot verstoßen und seinen seit fünf Jahren andauernden Rechtsstreit mit der Internet-Seite Seatwave endgültig verloren. Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Vereins mangels grundsätzlicher Bedeutung zurückgewiesen. Eine unbeschränkte Freigabe des Internet-Vertriebs von Fußballtickets bedeutet die BGH-Entscheidung aber nicht.

2008 hatte sich der HSV vor dem BGH gegen den Betreiber der Seite „bundesligakarten.de“ durchgesetzt (I ZR 74/06). Seinerzeit entschied der erste Zivilsenat, dass der HSV dem Internethändler den Handel mit solchen Eintrittskarten verbieten dürfe, die er vom Verein oder seinen autorisierten Verkaufsstellen direkt erworben hatte. Denn der Händler würde bewusst gegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vereins verstoßen, die unmissverständlich deutlich machten, dass der Verein gewerblichen Wiederverkäufern keine Eintrittskarten verkaufe. Das, so der BGH damals, gelte aber nur, wenn der Händler direkt beim Verein oder seinen Verkaufsstellen kaufe, denn diese würde er über seine Wiederverkaufsabsicht täuschen. Erwerbe er hingegen die Karten von Privaten, liege der Fall anders. Zwischen ihm und den Privaten würden die AGB des Vereins nicht vereinbart. Auch seien an die Allgemeinheit gerichtete Anzeigen, wie Suchanzeigen in Sportzeitschriften und die Ankaufswerbung im Internet nicht ausreichend für ein Verleiten der Privaten zum Vertragsbruch.

Die neue BGH-Entscheidung beendet nun einen Rechtsstreit zwischen dem HSV und Seatwave. Auch hier wollte der Klub den Weiterverkauf von Eintrittskarten für seine Heimspiele über ein Online-Portal unterbinden. Allerdings schlossen während des Berufungsverfahrens, im Jahr 2012, mehrere Vereine der Ersten Bundesliga, darunter auch der HSV, Vermarktungsverträge mit den Seatwave-Konkurrenten Viagogo. Die Viagogo AG wurde offizieller Wiederverkaufsplatz und zahlte dafür den Vereinen eine Vergütung. Außerdem erhielt Viagogo Kartenkontingente zur eigenen Vermarktung. Sowohl für den Wiederverkauf als auch für die eigene Vermarktung gestatten die Vereine Viagogo Preisaufschläge auf den Ausgabepreis (den face-value-Preis) von bis zu 100 %. Der HSV beendete den Vertrag nach zahlreichen Fan-Protesten vorzeitig.

Im Berufungsverfahren wurde aus diesem Vertragsschluss das entscheidende kartellrechtliche Argument gegen den HSV. Der hatte sich auf das frühere BGH-Urteil berufen, nach dem – lauterkeitsrechtlich – eine Beschränkung des Kartenvertriebs auf autorisierte Verkaufsstellen legitimen Interessen diene. Zum einen könne der Verein auf diese Weise mit seiner Preispolitik den finanziellen Möglichkeiten auch weniger zahlungskräftiger Fußballanhänger Rechnung tragen und vor allem bei Spitzenspielen darauf verzichten, für Tickets den am Markt erzielbaren Höchstpreis zu verlangen. Zum anderen könne er besser für Sicherheit im Stadion sorgen und etwa Personen mit Stadionverbot und Hooligans leichter ausschließen.

Das OLG Hamburg qualifizierte das Verbot der Rechteinhaber (der Ticketkäufer), ihre Rechte abzutreten, als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 20 Abs. 1 GWB, jetzt § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Der HSV sei Marktbeherrscher „im Hinblick auf die Tickets für die HSV-Heimspiele“. Durch den Vertragsschluss mit Viagogo im Jahr 2012 habe der HSV, wie es die bisherige Fassung des § 20 Abs. 1 GWB verlangte, „einen Geschäftsverkehr eröffnet, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist“. Der Verein behandele Seatwave gegenüber Viagogo ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich. Die vom HSV insoweit angeführten Belange des sozialen Preisgefüges sowie der berechtigten Sicherheitsbelange griffen nicht durch. Die AGB des HSV waren somit (auch) unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten unwirksam.

Die Vorinstanz, das OLG Hamburg, hatte am Ende festgehalten, dass eine Beschränkung des Internet-Vertriebs grundsätzlich möglich sei: Soweit der HSV seine Preispolitik nach sozialen Zwecken ausrichten wolle, könne er dies mittels zulässiger vertraglicher Regelungen tun. Dasselbe gelte für seine Pflicht, für die Sicherheit im Stadion zu sorgen. Es sei jedoch auch dann nicht die Aufgabe außenstehender Dritter wie Seatwave für die Einhaltung vertraglicher Abreden zu sorgen, die der HSV mit seinen Käufern vereinbare.

 

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Akteneinsicht in Kronzeugenerklärungen beigefügte Beweismittel

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Amtsgericht Bonn, Urteil vom 8. August 2014 – ­707 Gs 39/14 (unveröffentlicht)

Im Jahr 2011 hat das Bundeskartellamt das Kartellverfahren in Sachen Feuerwehrfahrzeuge mit Drehleitern (Az.: B12 – 12/10) abgeschlossen. Es verhängte ein Bußgeld in Höhe von EUR 17,5 Mio. gegen die Iveco Magirus Brandschutztechnik GmbH in Ulm. Im Anschluss richteten geschädigte Gemeinden, eine mit Beschaffungen befasste gemeindliche Servicegesellschaft sowie ein kommunaler Spitzenverband Akteneinsichtsgesuche zur Vorbereitung von Schadensersatzprozessen an die Behörde. Diesen gab das Bundeskartellamt statt. Es beschränkte dabei den Umfang der Akteneinsicht auf den bereinigten Bußgeldbescheid und bestimmte Asservate, die dem Bonusantrag der zweiten Kartellantin beigefügt waren. Gegen die behördliche Entscheidung hat sich die Iveco als Nebenbetroffene mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung an das Amtsgericht Bonn gewandt. Das Gericht wies nunmehr den Antrag der Nebenbetroffenen durch Beschluss vom 8. August 2014 zurück. Der Beschluss des Amtsgerichts Bonn liegt dabei auf einer Linie mit vorangehend ergangener Rechtsprechung, auch des Amtsgerichts selbst.

Gegenstand des Streits: „Projektlisten“

Sachlich stehen im Zentrum der Entscheidung sogenannte Projektlisten. Diese wurden von den Vertriebsleitern der beiden Kartellantinnen bei ihren Absprachen genutzt. Insbesondere dienten sie der Aufteilung noch nicht vergebener Aufträge. Bei der Nebenbetroffenen wurden im Rahmen von Durchsuchungen mehrere solcher Projektlisten aufgefunden. Eine Liste aus dem Jahr 2006 war identisch mit einer Unterlage, die als Teil des Bonusantrags von der zweiten Kartellantin beim Bundeskartellamt eingereicht worden war.

Auskunftsanspruch trotz „Regulierungsvereinbarung“

Das Amtsgericht Bonn bejahte einen Anspruch der Geschädigten auf Akteneinsicht aus § 406e Abs. 1 und 2 StPO i. V. m. § 46 OWiG. Die hierfür notwendige Verletzteneigenschaft ließ das Gericht auch nicht daran scheitern, dass die Geschädigten zwischenzeitlich mit der Nebenbetroffenen eine außergerichtliche „Regulierungsvereinbarung“ geschlossen hatten. Diese enthielt einen rechtsverbindlichen Verzicht auf die Geltendmachung weitergehender Ansprüche. Das Amtsgericht begründete seine Auffassung damit, dass eine Verletzung infolge des Kartells wie eine Straftat zu behandeln sei. Der Eingriff in die Rechte der Geschädigten könne aber nicht durch die Vereinbarung zur einvernehmlichen Abwicklung zivilrechtlicher Ansprüche und einen Verzicht beseitigt werden. Mit Blick auf die die Regulierungsvereinbarung hob das Amtsgericht außerdem hervor, dass das berechtigte Interesse der Geschädigten trotz außergerichtlicher Schadensregulierung noch aus dem Bedürfnis folge, die Umstände des Abschlusses der „Regulierungsvereinbarung“ nachträglich überprüfen zu können. Dies betreffe etwa mögliche Anfechtungsgründe der zugrundeliegenden Willenserklärung. Den Erwägungen des Gerichts bleibt hinzuzufügen, dass die Geschädigten auch ein berechtigtes Interesse daran haben werden, die Methode bisheriger Absprachen in der Branche zu verstehen, um sich künftig besser vor Kartellen schützen zu können.

Geheimnisschutz kein Hinderungsgrund für Akteneinsicht

Der Gewährung von Akteneinsicht stehe auch kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse entgegen, entschied das Amtsgericht. Die Projektlisten enthielten keine schützenswerten Geschäftsgeheimnisse. Zum einen seien Tatsachen, aus denen sich ein Kartellverstoß ergebe, von der Rechtsordnung missbilligt. Zum anderen könne sich der Schutz wirtschaftlich sensibler Informationen durch Zeitablauf erheblich abschwächen. Konkrete Umstände, die bei den annähernd sieben Jahre alten Projektlisten etwas anderes rechtfertigten, seien nicht vorgetragen worden.

Keine Gefährdung des Untersuchungszwecks der Bonusregelung

Das Amtsgericht Bonn entschied schließlich, dass bei Dokumenten wie den Projektlisten, die zwar mit Bonusunterlagen eingereicht, aber auch in einer Durchsuchung aufgefunden wurden, eine Gefährdung des Zwecks der Bonusregelung nicht gegen die Gewährung von Akteneinsicht spreche (§ 406e Abs. 2 S. 2 StPO). Eine Schutzwürdigkeit komme ohnehin nur bei solchen Unterlagen in Betracht, die durch Kronzeugen freiwillig im Rahmen von Bonusanträgen erstellt und übergeben wurden und diese selbst belasteten. Anders sei dies bei Dokumenten, die bei Kartellteilnehmern vorhanden sind und der Gefahr unterliegen, beschlagnahmt zu werden. Um ebensolche Beweismittel handele es sich aber bei den Projektlisten.

Bewertung im Zusammenhang ­nationaler Rechtsprechung

Der Beschluss des Amtsgerichts Bonn ist beachtenswert, weil er verschiedene Aussagen bisheriger Rechtsprechung aufgreift und zusammenführt: So entschied das OLG Düsseldorf bereits im Jahr 2012, dass gegen das Kartellverbot verstoßende Vereinbarungen und die zugrundeliegenden Tatsachen grundsätzlich keine schutzwürdigen Geschäftsgeheimnisse darstellen (Beschluss vom 22. August 2012, Az.: V-4 Kart 5/11 (OWi) u.a.). Weiter urteilte das OLG Hamm mit Beschluss vom 26. November 2013 (Az.: III-1 VAs 116 – 120/13 u. a.) in Anlehnung an Aussagen europäischer Rechtsprechung, dass der Zeitablauf den Schutz sensibler Daten abschwächen kann. Schließlich greift der vorliegende Beschluss auch die eigene Rechtsprechung des Amtsgerichts Bonn in Sachen Pfleiderer II auf (18. Januar 2012, Az.: 51 Gs 53/09, s. Newsletter 02/2012, S. 3). Damals hatte das Amtsgericht im Anschluss an das Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH entschieden, dass ein Akteneinsichtsgesuch in Bonusanträge beim Bundeskartellamt wegen der Vereitelung des Untersuchungszwecks versagt werden kann. Dies solle auch dann gelten, wenn damit eine erst in der Zukunft liegende mögliche Aufdeckung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gefährdet würde. Eine Gefährdung des Untersuchungszwecks durch Attraktivitätsverlust von Bonusregelungen verneinte es in seinem jüngsten Beschluss jedoch konsequent. Dazu knüpfte es an den – in seinem früheren Beschluss bereits beispielhaft angeführten – Umstand an, dass Beweismittel, die bereits bei Kartellteilnehmern vorhanden sind, der Gefahr unterliegen, beschlagnahmt zu werden. Auf die vom OLG Düsseldorf zentral behandelte Frage, ob wegen einer möglichen Verfahrensverzögerung nur eine Asservatenliste herausgegeben werden darf, ging das Amtsgericht in seiner Entscheidung allerdings nicht weiter ein.

Ausblick

Der Beschluss zeigt, dass die deutsche Gerichtsbarkeit durchaus zur Vornahme einer Abwägung im konkreten Einzelfall gewillt und fähig ist, wie sie beim EuGH in den Rechtssachen Pfleiderer (vgl. Newsletter 03/2011, S. 2) und Donau Chemie anklang. In der bisherigen Rechtsprechung in Deutschland (OLG Düsseldorf, AG Bonn) stand die konkrete Abwägungsleistung allerdings oftmals nicht im Vordergrund (s. Newsletter 03/2014, S. 8). Dies führte zur raschen Verweigerung von Akteneinsichtsgesuchen beim Bundeskartellamt. Das Amtsgericht Bonn hat mit seinem aktuellen Beschluss nunmehr ein positives Zeichen im Sinne der Pfleiderer-Rechtsprechung gesetzt.

Ob die Rechtsprechungslinie des EuGH, die vom Amtsgericht Bonn im konkreten Fall konsequent aufgegriffen wurde, allerdings Bestand haben wird, ist fraglich: Die EU-Schadensersatzrichtlinie (s. Newsletter 03/2014, S. 6), die wohl erst im November formal durch den Rat verabschiedet werden wird, weicht von der vom EuGH geforderten Einzelfallabwägung ab. Die Offenlegung von Kronzeugenerklärungen aus Akten der Wettbewerbsbehörden kann hiernach in Gerichtsverfahren generell nicht angeordnet werden. Die Richtlinie sieht ergänzend ein umfassendes Beweisverwendungsverbot von anderweitig erlangten Kronzeugenerklärungen aus Behördenakten in Schadensersatzverfahren vor. Zu berücksichtigen ist aber, dass Informationen, die unabhängig von einem wettbewerbsbehördlichen Verfahren existieren und sich in der Akte einer Behörde befinden oder auch nicht, von der Definition der Kronzeugenerklärung gemäß der Richtlinie nicht erfasst werden. Damit dürften zumindest in Durchsuchungen anderweitig aufgefundene Dokumente, wie sie Gegenstand des Beschlusses des Amtsgerichts Bonn waren, auch nach der EU-Schadensersatzrichtlinie herausgabefähig und in Schadensersatzprozessen verwendbar bleiben. Sicher ist das allerdings nicht. Hier wird man erst Klarheit haben, wenn Gerichte über die mit der Richtlinie zu schaffenden gesetzlichen Grundlagen geurteilt haben werden. Dies kann dauern.

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EuGH bestätigt Bußgeld von EUR 20 Millionen wegen des Verstoßes gegen das Vollzugsverbot

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Im April 2008 hatte die Europäische Kommission ein Bußgeld gegen den belgischen Energieversorger Electrabel verhängt, weil dieser im Jahr 2003 Anteile an der französischen Compagnie Nationale du Rhône erworben hatte, ohne dies zuvor bei der Kommission anzumelden. Am 3. Juli 2014 hat der EuGH das Rechtsmittel Electrabels gegen die Bußgeld­entscheidung zurückgewiesen. Damit ist die Entscheidung der Kommission rechtskräftig. Das Verfahren ist das erste Verfahren in dem die europäischen Gerichte über einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot (auch sogenanntes „gun-jumping“) zu urteilen hatten. Die Rechtsansicht der Kommission dazu, wann der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung faktische Kontrolle – und damit einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss – begründet und wie dies zu ermitteln ist, wurde vollumfänglich bestätigt.

Sowohl nach europäischem als auch nach deutschem Recht sind Zusammenschlüsse, die der Fusionskontrolle unterfallen (hier: der Erwerb faktischer Kontrolle), bei der zuständigen Kartellbehörde anzumelden. Ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss darf nicht vor der Freigabe durch das BKartA oder die Kommission vollzogen werden. Im Fall Electrabel hatte das Unternehmen sukzessive Anteile an der französischen Compagnie Nationale du Rhône übernommen. Mit dem letzten Anteilserwerb vom Dezember 2003 hielt Electrabel 49,95 % des Kapitals und 47,92 % der Stimmrechte an CNR. Eine Anmeldung fand zu diesem Zeitpunkt nicht statt.

Vier Jahre später kontaktierte Electrabel erstmals die Kommission, um deren Beurteilung hinsichtlich des Erwerbs der Kontrolle über CNR einzuholen, und meldete schließlich den Zusammenschluss im März 2008 förmlich an. Die Kommission erklärte den Zusammenschluss für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt und gab ihn frei.

Wegen der zunächst unterbliebenen Anmeldung leitete sie ein separates Verfahren ein, in dessen Rahmen sie eine Geldbuße in Höhe von EUR 20 Mio. gegen Electrabel verhängte. Electrabel habe schon im Dezember 2003 de facto Kontrolle über CNR erworben. Zwar habe das Unternehmen weniger als 50 % der Anteile an CNR gehalten. Electrabel war dadurch jedoch in der Lage, faktisch die Hauptversammlung von CNR zu kontrollieren, da die übrigen Anteile weit gestreut und die Hauptversammlungspräsenz in den letzten Jahren so niedrig war, dass Electrabel mit seinen Anteilen immer die Mehrheit der Hauptversammlung erreicht hätte. Das habe Electrabel auch erkennen können. Bei der Bußgeldbemessung wurde erschwerend berücksichtigt, dass der Verstoß über vier Jahre angedauert habe. Bußgeldmindernd wirkte sich aus, dass die Transaktion keinerlei wettbewerbliche Bedenken hervorgerufen habe und Electrabel sie später selbst angemeldet hätte.

Das Rechtsmittel gegen das klageabweisende Urteil des EuG hat der EuGH aus formellen Gründen zurückgewiesen, so dass inhaltlich die Bestätigung des Bußgelds durch das EuG maßgeblich ist. Hiernach war die Herangehensweise der Kommission zulässig, die auf verschiedene Indizien abgestellt hatte, um zu ermitteln, ob Electrabel bereits im Dezember 2003 damit rechnen konnte, die tatsächliche Kontrolle über CNR auszuüben. Die Zulässigkeit der Indizien wurde vom EuG nicht anhand der zurzeit geltenden Mitteilung Zuständigkeitsfragen beurteilt, da diese auf den Verstoß aus dem Jahr 2003 nicht anwendbar sei. Jedoch stellte das EuG auf die Vorgänger-Mitteilung Zusammenschluss ab, deren Wortlaut mit der aktuellen Mitteilung weitgehend übereinstimmt. Die Anwesenheit von Aktionären in der Hauptversammlung stelle ein wichtiges Indiz für das Vorliegen von Kontrolle dar. Ob mit einer Mehrheit zu rechnen ist, sei anhand der Hauptversammlungspräsenz aus vorangehenden Jahren zu beurteilen. Schwankungen bei der Teilnahme an der Hauptversammlung allein genügten nicht, um die Kontrolle unwahrscheinlich erscheinen zu lassen. Anders könnte dies gegebenenfalls sein, wenn ein kontinuierliches Ansteigen der Teilnahme vorgelegen hätte. Das war jedoch nicht der Fall. Auch die starke Streuung der übrigen Aktien durfte die Kommission als Indiz für das Vorliegen faktischer Kontrolle heranziehen. Zwar könnte ein solches Indiz widerlegt werden, wenn z. B. eine Blockademöglichkeit nachgewiesen wird. Hier hätte – vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass Electrabel die Mehrheit in der Hauptversammlung nur bei einer Teilnahme von 96 % der Aktionäre verloren hätte – dargelegt werden müssen, dass die anderen Aktionäre gemeinsame Interessen verfolgten.

Darüber hinaus äußerte sich das Gericht dazu, wann ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot beginne und ob es sich um einen einmaligen Verstoß oder ein Dauerdelikt handelt. Eine Änderung in der Kontrolle über ein Unternehmen sei bereits dann anzunehmen, wenn die Möglichkeit bestünde, bestimmenden Einfluss auszuüben. Dass dieser Einfluss tatsächlich ausgeübt werde, sei hingegen nicht erforderlich. Außerdem ende der Verstoß erst in dem Zeitpunkt, zu dem entweder eine Genehmigung des Kontrollerwerbs vorliege oder die Kontrolle aufgegeben werde. Denn die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf das kontrollierte Unternehmen auszuüben, bestehe dauerhaft ab dem Zeitpunkt des Kontrollerwerbs. Damit handelt es sich nach Einschätzung des EuG um ein Dauerdelikt, dessen Verjährung erst mit der Beendigung des rechtswidrigen Zustands beginnt.

Fazit: Das Verfahren zeigt, dass die Kartellbehörden Verstöße gegen das Vollzugsverbot nicht als Kavaliersdelikt einstufen. Sie erlegen Unternehmen empfindliche Bußgelder auf, wobei die Dauer des rechtswidrigen Zustands als erschwerender Umstand gewertet wird. Erst kürzlich verhängte die Kommission ein weiteres Bußgeld in Höhe von EUR 20 Mio. wegen eines solchen Verstoßes. Der norwegische Lachsfarmer Marine Harvest hatte 48,5 % der Anteile an einem Wettbewerber übernommen und die Übernahme 8 Monate vor ihrer Anmeldung vollzogen.

Generell kann gun-jumping mit Bußgeldern in Höhe von bis zu 10 % des Konzernumsatzes bestraft werden. Darüber hinaus sind Rechtsgeschäfte, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, schwebend unwirksam. Daher sind Unternehmen gut beraten, bei dem Erwerb von Anteilen, dem Erwerb von Sonderrechten an anderen Gesellschaften ebenso wie bei der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen äußerst genau zu prüfen, ob das Vorhaben der Zusammenschlusskontrolle durch Kommission, Bundeskartellamt oder andere Wettbewerbsbehörden unterliegt. Denn auch das fahrlässige Unterlassen einer Anmeldung kann teuer werden.

 

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Speaker’s Corner

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Totgesagte leben länger: Steuerliche Abzugsfähigkeit von Kartellbußgeldern?

Die Frage der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Kartellbußgeldern ist ein Dauerbrenner in der kartell- und steuerrechtlichen Diskussion. Die ursprüngliche Gesetzeslage hatte einen Steuerabzug zunächst nicht zugelassen. Aufgrund einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1990 nahm der Gesetzgeber in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 Satz 4 EStG jedoch eine Neuregelung vor. Diese sah vor, dass das Betriebsausgabenabzugsverbot für Bußgelder insofern einzuschränken sei, dass zumindest der „Abschöpfungsanteil“ eines Bußgelds steuerrelevant sein müsse. Anders als der „Ahndungsanteil“ eines Bußgelds, der als bestrafende Sanktion für den Verstoß anzusehen ist, dient der „Abschöpfungsanteil“ der Abschöpfung der vom kartellbeteiligten Unternehmen erzielten Gewinne. Diese waren jedoch – sofern das Unternehmen steuerehrlich war – bereits der Einkommensteuer/Körperschaftsteuer unterworfen worden. Der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung eine Doppelsanktionierung vermeiden.

Im Anschluss an diese gesetzgeberische Maßnahme kam die Diskussion auf, welcher Anteil eines Bußgelds Ahndungsanteil und welcher Abschöpfungsanteil ist. Dies war im deutschen Kartellrecht bis zum Jahr 2005 keine schwierige Frage, da die Bußgelder aufgrund der „Mehrerlösabschöpfung“ stets einen Abschöpfungsanteil enthielten, der auch in der Bußgeldentscheidung ausgewiesen werden musste. Eine Mehrerlösberechnung findet jedoch seit der 7. GWB-Novelle 2005 und der damit einhergehenden Angleichung an das EU-Kartellrecht nicht mehr statt. Auch die Frage der praktischen Umsetzung des Steuerabzugs stellt sich damit neu. Im EU-Kartellrecht wird die Abzugsfähigkeit von Bußgeldern im Regelfall verneint. Dies hat der Bundesfinanzhof in einer aktuellen Entscheidung vom 7. November 2013 (Az.: IV R 4/12, BStBl. II 2014, 306) für die steuerrechtliche Behandlung eines EU-Kartellbußgelds dem Grunde nach bestätigt, jedenfalls insoweit, als das Bußgeld lediglich den nach Art. 23 Abs. 3 VO 1/2003 zu errechnenden Grundbetrag enthält. Nach Ansicht des BFH komme eine steuerrechtlich relevante Gewinnabschöpfung erst im Rahmen einer nach den Leitlinien möglichen Erhöhung des Grundbetrags durch die Berücksichtigung besonders erschwerender Umstände in Betracht. Diese Entscheidung ist in ihrer Begründung umstritten, was hier jedoch dahingestellt bleiben kann.

Vorliegend stellt sich allerdings die Frage, ob diese Entscheidung für die vom Bundeskartellamt nach deutschem Kartellrecht verhängten Kartellbußgelder nicht eine zumindest mittelbare Bedeutung hat. Das Bundeskartellamt hat aufgrund einer Entscheidung des BGH seine Bußgeld-Leitlinien ändern müssen (vgl. Newsletter 04/2013). Betrachtet man die neuen Bußgeld-Leitlinien des Bundeskartellamts, so ist festzustellen, dass diese zunächst von einem „Gewinn- und Schadenspotential“ in Höhe von 10 % des während der Dauer des Kartellverstoßes erzielten tatbezogenen Umsatzes des Unternehmens ausgehen (Bußgeld-Leitlinien Tz. 10; in Sonderfällen sogar noch mehr, vgl. Bußgeld-Leitlinien Tz. 15). Auf diesen Betrag wird je nach Unternehmensgröße ein bestimmter Faktor angewendet. Das Ergebnis dieser Multiplikation bildet dann die Obergrenze für die weitere Bußgeldbemessung (sofern sie nicht die gesetzliche Maximalgrenze von 10 % überschreitet). Anders als die EU-Kommission berücksichtigt das Bundeskartellamt daher pauschal das Gewinn- bzw. Schadenspotential eines Kartellverstoßes.

Es stellt sich daher durchaus die Frage, ob angesichts dieser Neuregelung nicht doch eine steuerliche Abzugsfähigkeit jedenfalls von Teilen des Bußgeldes in Betracht zu ziehen ist. Dies mag an folgendem Beispiel verdeutlicht werden:

Das Bundeskartellamt ermittelt unter Berücksichtigung des Gewinn- bzw. Schadenspotentials einen Betrag von 100 und multipliziert diesen mit 3. Damit ergebe 300 den Bußgeldrahmen, bei einem mittleren Verstoß ergäbe sich damit z. B. ein Bußgeld von 150.

Geht man jedoch davon aus, dass das Bundeskartellamt aufgrund seiner Pauschalierung von einer Abschöpfung von Gewinnen von 100 ausgeht, so würde dieser Betrag von 100 bei einem Gesamtrahmen von 300 zum Abschöpfungsanteil in Höhe von 200 im Verhältnis von 1 : 2 stehen. Dies würde bedeuten, dass auch das endgültige Bußgeld im Verhältnis 1 : 2 aufzuteilen wäre, so dass das Bußgeld von 150 zumindest in Höhe von 50 steuerlich absetzbar wäre. Soweit ersichtlich, ist dies bisher weder gerichtlich entschieden noch in der Literatur diskutiert worden. Die Bußgeld-Leitlinien versuchen die vorgenannte Konsequenz einer steuerlichen Abzugsfähigkeit durch eine Klarstellung in Tz. 17 der Bußgeld-Leitlinien zu verhindern. Ob diese allerdings trägt, ist u.E. fraglich.

Für uns stellen sich daher folgende Fragen:

  1. Ist Ihnen die Frage der steuerlichen Absetzbarkeit von Bußgeldern des Bundeskartellamts in Ihrer Praxis bereits begegnet?
  2. Sehen Sie über die vorstehende Argumentation hinaus weitere Argumente, um bei vom Bundeskartellamt verhängten Bußgeldern eine (teilweise) steuerliche Absetzbarkeit zu begründen?
  3. Halten Sie die fehlende steuerliche Absetzbarkeit von Kartellbußen generell für angemessen?

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Nachrichten in Kürze

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Bundeskartellamt verhängt Bußgelder gegen Wursthersteller

Das Bundeskartellamt hat mit Entscheidung vom 15. Juli 2014 Geldbußen in Höhe von rund EUR 338 Mio. Euro gegen 21 Wursthersteller wegen Preisabsprachen verhängt.

Die Wursthersteller haben regelmäßig Preisabsprachen getroffen, wodurch höhere Preisforderungen gegenüber dem Einzelhandel durchgesetzt werden konnten. Diese Absprachen bezogen sich auf Preisspannen für Produktgruppen (Roh-, Brüh-, Kochwurst und Schinken), da die Festlegung auf Einzelpreise auf Grund der Heterogenität der Produkte nicht möglich war. Elf Unternehmen haben mit der Kartellbehörde kooperiert und dadurch ein vermindertes Bußgeld erhalten. Eine Auskunft über die individuellen Bußgelder hat das Bundeskartellamt nicht erteilt.

Beschwerde der VG Media führt nicht zur Einleitung eines Missbrauchsverfahrens gegen Google

Das Bundeskartellamt sieht bei der Beschwerde von VG Media keinen hinreichenden Anfangsverdacht zur Einleitung eines förmlichen Missbrauchsverfahrens.

Die Beschwerde bezieht sich auf das am 1. August 2013 eingeführte Leistungsschutzrecht für Presseverleger, wonach Verleger Suchmaschinenanbieter verbieten können, ihre Presseerzeugnisse zu nutzen, soweit die Nutzung über einzelne Wörter oder Textbausteine hinausgeht. Laut Bundeskartellamt beschränke sich die Beschwerde von VG Media überwiegend darauf, auf mögliche Kartellrechtsverstöße durch den Dienst Google News hinzuweisen, ohne an ein konkretes Verhalten von Google anzuknüpfen.

Bußgeld wegen vertikaler Preisbindung im Matratzenfall verhängt

Das Bundeskartellamt hat im August gegen die Recticel Schlafkomfort GmbH eine Geldbuße in Höhe von EUR 8,2 Mio. wegen vertikaler Preisbindung des Einzelhandles beim Vertrieb ihrer Produkte verhängt.

Im Zeitraum von Juli 2005 bis Dezember 2009 soll das Unternehmen mit seinen Händlern vereinbart haben, dass bestimmte Schlaraffia-Produkte nicht unter einem vorgegebenen Verkaufspreis angeboten werden. Die Preisbindungen erfolgten durch Gespräche oder Schreiben, in denen die Einzelhändler auf die Einhaltung der Mindestverkaufspreise hingewiesen wurden. Bei Verstößen soll Recticel seinen Händlern, z. B. mit einer Sperrung bei Google-Adwords gedroht haben.

Bundeskartellamt verhängt weitere Bußgelder gegen Hersteller von Betonpflastersteinen

Das Gesamtverfahren „Betonpflastersteine“ konnte das Bundeskartellamt am 11. September 2014 durch weitere Bußgelder gegen 14 Unternehmen wegen Preisabsprachen in der Marktregion Nordrhein-Westfalen beenden.

Im Zeitraum von Ende 2006 bis Anfang 2010 sollen sich Teilnehmer des sogenannten „Unternehmertreffen West bzw. Ost“ beim Vertrieb von Standardbetonpflastersteinen darauf verständigt haben, gegenseitig nicht in aggressiven Preiswettbewerb zu treten. Dafür sollen konkrete Größenordnungen für Preiserhöhungen untereinander vereinbart worden sein.

Bereits im Jahr 2012 hatte das Bundeskartellamt Bußgelder in Höhe von EUR 2,3 Mio. gegen sechs Hersteller von Betonpflastersteinen wegen Preisabsprachen in anderen Marktregionen verhängt. Insgesamt belaufen sich die Bußgelder somit auf rund EUR 8,5 Mio.

Romano Pisciotti legt Berufung beim EuGH ein

Romano Pisciotti, ein italienischer Bürger der auf Grund eines Kartellrechtsverstoßes von Deutschland an die USA ausgeliefert worden ist (vgl. Newsletter 03/2014), hat inzwischen Berufung beim EuGH eingelegt. Zuvor hatte er sich mit einer Beschwerde bei der Europäischen Kommission gegen seine Festnahme während des Zwischen­stopps auf dem Frankfurter Flughafen gewendet, da die Festnahme gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoße. Die Beschwerde wurde mangels Betroffenheit des Schutzbereichs der Dienstleistungsfreiheit zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung legte Pisciotti ohne Erfolg Klage beim EuG ein, der diese wegen Unzulässigkeit abgewiesen hat. Mit der Berufung vor dem EuGH wendet sich Pisciotti gegen die Klageabweisung des EuG.

Verabschiedung der EU-Richtlinie für Schadensersatz bei Kartellrechtsverstößen auf Ende Oktober verschoben

Der Rat der Europäischen Union hat die Zustimmung zur Schadensersatzrichtlinie auf Ende Oktober verschoben. Die Zustimmung zum Entwurf war ursprünglich für den 29. September 2014 vorgesehen. Nun wird sich das Europäische Parlament am 8. Oktober 2014 letztmalig mit dem Richtlinien­entwurf befassen. Danach berät und entscheidet der Rat am 28. Oktober 2014 über die finale Fassung. Nach Verabschiedung der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten zwei Jahre Zeit die Schadensersatzregelungen in ihr nationales Recht zu implementieren.

Mindesttarife für Straßengütertransport in Italien europarechtswidrig

Der EuGH hat am 4. September 2014 entschieden, dass die italienische Regelung, nach der die Preise im Güterkraftverkehr nicht unter den Mindestbetriebskosten liegen dürfen, nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Die italienische Regelung für den Straßengüterverkehr sieht vor, dass das vom Auftraggeber geschuldete Entgelt nicht unter den Mindestbetriebskosten des Kraftverkehrsunternehmens liegen darf. Diese Mindestbetriebskosten umfassen die durchschnittlichen Kraftstoffkosten pro zurückgelegtem Kilometer und die Betriebskosten des Kraftverkehrsunternehmens. Die Mindestkosten werden im Rahmen von Vereinbarungen der Branche festgelegt, die von Verbänden der Kraftverkehrsunternehmen und von Verbänden der Nutzer von Beförderungsleistungen getroffen werden. Der EuGH hat entschieden, dass die italienische Regelung gegen das Unionsrecht verstößt, da sie geeignet ist, den Wettbewerb im Binnenmarkt zu beschränken. Nach Auffassung des EuGH sind für die Mitgliedstaaten die Vorschriften des AEUV über verbotene Vereinbarungen zwischen Unternehmen zwar nicht verbindlich, es bestehe jedoch für sie eine Pflicht zur Zusammenarbeit mit der EU, so dass sie keine Maßnahmen ergreifen dürfen, die die praktische Wirksamkeit dieser Vorschriften aufheben könnten.

Aktuelle Veranstaltungen

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TerminThema/ReferentVeranstalter/Ort
14. Oktober 2014Markenverband e.V.
Preisgestaltung im Kartellrecht
„Doppelpreisstrategien für das Internet nach Gardena und BSH“
(Dr. Helmut Janssen, LL.M. [London])
Sheraton Frankfurt Airport Hotel & Conference Center,
Frankfurt a.M.
16. Oktober 2014Kartellrechtsfrühstück 2014
„Gemeinschaftsunternehmen – kartellrechtliche Risiken managen“
(Dr. Thomas Kapp, LL.M. [UCLA])
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH,
Berlin
5. November 2014Kartellrechtsfrühstück 2014
„Gemeinschaftsunternehmen – kartellrechtliche Risiken managen“
(Dr. Guido Jansen)
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH,
Köln
18. November 2014Konferenz zum Kartellschadensersatzrecht:
„Die deutsche Perspektive“
(Dr. Helmut Janssen, LL.M. [London])
Oxera, Philippe & Partners
Hotel Thon Stephanie Bristol

Brüssel
26. Februar 2015BeckAkademie Seminare
„Kartellrecht und Compliance“
(Dr. Thomas Kapp, LL.M. [UCLA])
(Dr. Norbert Löw, Evonik Industries AG)
Verlag C.H. Beck oHGFrankfurt a.M.