30.03.2015

Arbeitsrecht, 2. Ausgabe 2015

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Erste Entscheidung zum Mindestlohn – und auch die Bundesregierung bessert nach

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Ein zusätzliches Urlaubsgeld und jährliche Sonderzahlungen sind laut einer ersten Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. März 2015 (54 Ca 14420/14) nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechenbar. Die Kontrolle des Mindestlohngesetzes bei reinen Transitfahrten wird vorläufig ausgesetzt.

Keine Anrechnung von zusätzlichem Urlaubsgeld und jährlicher Sonderzahlung auf den gesetzlichen Mindestlohn

Seit Geltung eines Mindestlohns – bereits in der Vergangenheit durch das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) und nun auch flächendeckend durch das Mindestlohngesetz (MiLoG) – stellt sich die Frage, welche vom Arbeitgeber geleisteten Zahlungen als Bestandteile des Mindestlohns gewertet, also auf diesen angerechnet werden dürfen.

Laut der ersten zum MiLoG ergangenen Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin (4. März 2015 – 54 Ca 14420/14) dürfen ein zusätzliches Urlaubsgeld sowie jährliche Sonderzahlungen nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Arbeitnehmerin erhielt ursprünglich eine Grundvergütung in Höhe von brutto € 6,44/Stunde zuzüglich einer Leistungszulage und Schichtzuschlägen. Zudem zahlte die Arbeitgeberin ein zusätzliches Urlaubsgeld sowie eine nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte Jahressonderzahlung.

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis und bot der Arbeitnehmerin im Wege der Änderungskündigung an, das Arbeitsverhältnis mit einem Stundenlohn von brutto € 8,50 bei Wegfall der Leistungszulage, des zusätzlichen Urlaubsgeldes und der Jahressonderzahlung fortzusetzen.

Das Arbeitsgericht hielt die Änderungskündigung für unwirksam. Das zusätzliche Urlaubsgeld sowie die nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte Jahressonderzahlung seien nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechenbar.

Maßgeblich ist der Zweck der Leistung

Aus der Pressemitteilung des Arbeitsgerichts Berlin (die Entscheidungsgründe sind noch nicht veröffentlicht) ergibt sich, dass die Ablehnung der Anrechenbarkeit von Urlaubsgeld und jährlicher Sonderzahlung mit deren Zweck begründet wird. Nach Auffassung des Gerichts sind auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 MiLoG nur Leistungen anrechenbar, die unmittelbar die Arbeitsleistung entgelten.

Urlaubsgeld und jährliche Sonderzahlungen haben nach Ansicht der Berliner Arbeitsrichter nicht den Zweck, unmittelbar die Arbeitsleistung zu vergüten. Die jährliche Sonderzahlung war im konkreten Fall nach der Betriebszugehörigkeit gestaffelt, so dass durch sie nicht nur die Arbeitsleistung abgegolten, sondern auch die Betriebstreue belohnt werden sollte.

Widerspruch zur Gesetzesbegründung

Die Auslegung des Arbeitsgerichts Berlin ist keineswegs zwingend, da das Mindestlohngesetz keine Definition des Entgeltbegriffs enthält. Wie bestimmt man also, welche Leistungen auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechenbar sind?

In der Gesetzesbegründung zum Mindestlohngesetz (Bundestags-Drucksache 18/1558, S. 67) wird zur Beantwortung der Frage, welche Entgeltbestandteile in die Mindestlohnberechnung einfließen, auf die Rechtsprechung des EuGH und des BAG zum AEntG verwiesen. Ob eine Anrechnung möglich ist, richte sich deshalb nach dem Zweck der jeweiligen Leistung. Anrechenbar seien Zulagen und Zuschläge, wenn sich nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der ihm hierfür erbrachten Gegenleistung verändert. Nicht anrechenbar sind laut EuGH grundsätzlich Zulagen und Zuschläge wie Qualitätsprämien, Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen. Diese erhalte der Arbeitnehmer für ein Mehr an Arbeit bzw. Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen. Anrechenbar sind also nur Leistungen, für die „normale“ Tätigkeit des Arbeitnehmers (EuGH, 7. November 2013 – C-522/12, „Isbir“, EuGH, 14. April 2005 – C-3412, „Kommission/Deutschland“).

Der EuGH hat bereits in mehreren Urteilen zur Frage der anrechenbaren Entgeltbestandteile Stellung genommen. Sonderzahlungen sind grundsätzlich auf einen Mindestlohn nach dem AEntG anrechenbar (EuGH, 07. November 2013 – C-522/12, „Isbir“). Allerdings muss der Arbeitnehmer den auf die Entsendezeit entfallenden anteiligen Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhalten.

Nach § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MiLoG ist der Mindestlohn spätestens am Ende des Folgemonats auszuzahlen. Daraus ergibt sich, dass Sonderzahlungen nur anrechenbar sind, sofern sie unwiderruflich und monatlich anteilig ausbezahlt werden. Dies ändert aber zunächst einmal nichts daran, dass eine grundsätzliche Anrechnung der Sonderzahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn möglich ist.

Problematisch war im konkreten Fall, dass die Jahressonderzahlung nach der Betriebszugehörigkeit gestaffelt war und damit zumindest auch die Betriebstreue belohnen sollte. Sie verfolgte also einen doppelten Zweck. Ob eine Sonderzahlung, die auch den Zweck hat, die Betriebstreue zu belohnen, auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechenbar ist, ist im Schrifttum zum Mindestlohngesetz umstritten.

Das Arbeitsgericht Berlin verneint eine Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn unter Verweis darauf, dass der gesetzliche Mindestlohn unmittelbar die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten solle. Dies sei weder bei einem zusätzlichen Urlaubsgeld noch bei der  Jahressonderzahlung der Fall. Die Ablehnung der Anrechenbarkeit scheint generell zu erfolgen und nicht einmal nach dem Auszahlungsmonat zu differenzieren. So hätte mit Blick auf die Gesetzesbegründung zumindest eine Anrechenbarkeit für den Auszahlungs- sowie den Vormonat nahegelegen. Das Abstellen auf die „Unmittelbarkeit“ scheint von der Gesetzesbegründung abzuweichen. So darf man auf die Entscheidungsgründe gespannt sein.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin ist noch nicht rechtskräftig, die Berufung an das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ist zulässig.

In der Praxis empfiehlt es sich, vorsorglich Sonderzahlungen wie Urlaubsgeld und Jahressonderzahlungen nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen.

Vorläufige Aussetzung der Kontrolle des MiLoG im reinen LKW-Transitverkehr

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat in einer Pressemitteilung vom 30. Januar 2015 verkündet, dass die Kontrolle des MiLoG im reinen LKW-Transitverkehr vorläufig ausgesetzt wird. Diese Aussetzung gilt solange, bis ein am 21. Januar 2015 von der EU-Kommission eingeleitetes sog. Pilotverfahren abgeschlossen ist. Ein Ergebnis wird zwischen April und Juni 2015 erwartet.

Zu beachten ist, dass diese Ausnahme nur im reinen Transitverkehr gilt. Bei Be- und Entladung in Deutschland und bei der sog. Kabotagebeförderung (binnenländische Güterbeförderung durch ausländische Frachtführer) wird weiter kontrolliert.

Was bedeutet diese Aussetzung der Kontrolle für die Praxis? Zunächst einmal müssen die anstellenden Arbeitgeber nicht mit Bußgeldern rechnen, da der Zoll (vorerst) nicht kontrolliert. Haben aber die betroffenen Arbeitnehmer deshalb auch keinen Mindestlohnanspruch nach dem deutschen MiLoG für die Zeit der Durchfahrt durch die Bundesrepublik? Rechtlich kann das  Bundesarbeitsministerium das MiLoG nicht aussetzen. Sollten also Ansprüche bestehen – die Klärung dieser Rechtsfrage erfolgt im Rahmen des Pilotverfahrens -, werden sie durch die Pressemitteilung des Bundesarbeitsministeriums nicht ausgeschlossen. Sie könnten also durch die betroffenen ausländischen Arbeitnehmer gegenüber ihren ausländischen Arbeitgebern und ggf. auch gegenüber einem deutschen Auftraggeber im Wege der Nachunternehmerkettenhaftung geltend gemacht werden.

Mindestlohn für Transitfahrten nach Sinn und Zweck des MiLoG nicht geboten

Die Aussetzung erfolgte vor dem Hintergrund der Frage, ob bei Transitfahrten eine „Beschäftigung im Inland“ vorliegt, wie § 20 MiLoG sie für die Geltung des Mindestlohns fordert.

Es bleibt abzuwarten, wie das Pilotverfahren der EU-Kommission ausgeht. Die besseren Gründe sprechen jedenfalls dafür, dass der gesetzliche Mindestlohn zumindest im reinen LKW Transitverkehr keine Anwendung findet.

Zum einen kann man hier mit dem Sinn und Zweck des Mindestlohngesetzes argumentieren. Hauptsächlicher Zweck des MiLoG ist es, den Arbeitnehmern eine Existenz zu sichern. Es soll sichergestellt werden, dass ein Vollzeitarbeitnehmer mit seinem Lohn seinen  Lebensunterhalt bestreiten kann. Bei LKW-Fahrern aus Ländern, in denen die Lebenshaltungskosten geringer sind als in Deutschland und die in diesen Ländern auch ihren Wohnsitz haben, ist ein Anknüpfen an das deutsche Mindestlohngesetz zur Existenzsicherung nicht erforderlich. Zum anderen hat das Mindestlohngesetz den Zweck, die Sozialversicherungssysteme zu entlasten. Ein ausländischer Arbeitnehmer, der im Ausland beschäftigt ist und dort in die Sozialversicherungssysteme einzahlt, wird die deutschen Sozialversicherungssysteme nicht in Anspruch nehmen. Daher ist auch unter diesem Gesichtspunkt die Anwendung des Mindestlohngesetzes bei reinen LKW-Transitfahrten nicht geboten.

Europarechtswidrigkeit des Mindestlohns für Transitfahrten

Außerdem schränkt die Anwendung des MiLoG bei reinen Transitfahrten den ausländischen Speditionsunternehmer in seiner Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 ff. AEUV und Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 ff. AUEV ein. Erst in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung nahm der EuGH (Urteil vom 18. September 2014, C-2004/2235 Bundesdruckerei) zu einem ähnlichen Sachverhalt Stellung. Hier war ein Auftrag der Bundesdruckerei nach Polen vergeben worden. Im Streit stand, ob der Mindestlohn nach dem nordrhein-westfälischen Tariftreuegesetz zu zahlen war. Der EuGH verneinte dies: Wenn es keinen Bezug zu den Lebenshaltungskosten gebe, liege ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit vor.

Mindestlohn für kurzfristige Be- und Entladetätigkeiten?

Was für die Transitfahrten gilt, muss auch für kurzfristige Be- und Entladetätigkeiten gelten: Auch diese gehören vom Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes ausgenommen. Bei solch kurzfristigen Tätigkeiten dürften Dienstleistungsfreiheit und Warenverkehrsfreiheit überwiegen. Argumentiert werden kann auch mit einem Verweis auf § 6 Abs. 1 S. 1 AEntG. Dieser sieht eine Grenze von 8 Tagen vor. Erst danach ist das Arbeitnehmerentsendegesetz mit seinen Regelungen zum Mindestlohn auch für notwendige Erstmontage- und Einbauarbeiten anzuwenden.

Für die Zukunft scheint die Bestimmung eines zeitlichen Kriteriums unumgänglich, um ausländischen Arbeitgebern die Einhaltung der deutschen Mindestlohngesetze zu erleichtern.

Fazit

Bei der Anrechnung von Sonderzahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn ist Vorsicht geboten. In der Praxis sollten bis zum Vorliegen einer höchstrichterlichen Entscheidung Sonderzahlungen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden. Reine Transitfahrten sind zurzeit übergangsweise von den Kontrollen zur Einhaltung des MiLoG ausgenommen. Ob für Zeiten der Durchreise Mindestlohn nach dem deutschen MiLoG zu zahlen ist, wird bald die EU-Kommission entscheiden.

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Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung – keine Sicherheit durch vorsorgliche Überlassungserlaubnis?

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Bei Scheinwerkvertrag ist Berufung auf vorliegendeArbeitnehmerüberlassungserlaubnisnicht möglich

Ein neues Urteil des L AG Baden-Württemberg zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bringt weitere Risiken für Unternehmen, die Fremdpersonal einsetzen (Urteil vom 3. Dezember 2014, Az. 4 Sa 41/14). Die Berufung auf das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis kann nach Ansicht des LAG Baden-Württemberg wegen widersprüchlichen Verhaltens von „Entleiher“ und „Verleiher“ treuwidrig sein, wenn beide Unternehmen Scheinwerkverträge abgeschlossen und so eine eigentlich vorliegende Arbeitnehmerüberlassung verschleiert haben.

Grundsatz: Bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wird kein Arbeitsverhältnis fingiert

Seit dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 10. Dezember2013 (Az. 9 AZR 51/13) schien Sicherheit zu herrschen: Auch bei einer als dauerhaft angelegten Arbeitnehmerüberlassung eines Arbeitnehmers an einen Entleiher kann kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher gemäß § 10Abs. 1 AÜG fingiert werden, wenn der Verleiher (Vertragsarbeitgeber)über eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Vor Inkrafttreten der Neuregelung des AÜG zum 1. Dezember 2011 war auch eine dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmern vom AÜG gedeckt, und dies bleibt bei „alten“ Erlaubnissen aufrechterhalten.Vor diesem Hintergrund waren alle Unternehmen, die als Auftraggeber oder Auftragnehmer sog. „Fremdpersonal“ einsetzten, gut beraten, darauf zu achten, dass der jeweilige potentielle Verleiher jedenfalls über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügte. Denn dann bestand zumindest keine Gefahr, dass sich ein Arbeitnehmer gemäß §§ 10 Abs. 1, 9 Ziffer 1 AÜG in ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher einklagte.

Gestaltung des Einsatzes als Leiharbeit oder Werk-/Dienstvertrag

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts betrifft einen Fall, in dem alle Beteiligten von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen waren. Im vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Kläger ausdrücklich als Leiharbeitnehmer eingesetzt (eben nur dauerhaft im Konzern verliehen).

Anders war die Lage in dem Fall, über den das LAG Baden-Württemberg nun entschieden hat. Hier waren die Verträge zwischen den beteiligten Unternehmen als „Einkaufsabschlüsse“ bezeichnet. Es sollte sich um Werkverträge handeln. Der klagende Arbeitnehmer war über mehrere Jahre bei verschiedenen Ingenieurgesellschaften angestellt, die jeweils über eine Erlaubnis zur  Arbeitnehmerüberlassung verfügten. Faktisch war er die ganze Zeit über bei einem Automobilhersteller eingesetzt. Vor Abschluss seines ersten Arbeitsvertrags mit der Ingenieurgesellschaft führte ein Angestellter des Automobilherstellers mit dem Arbeitnehmer ein Gespräch. Erst nach Feststellung der Eignung wurde der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber eingestellt. Beim Automobilhersteller saß der Arbeitnehmer in einem Großraumbüro mit eigenen Arbeitnehmern des Automobilherstellers sowie anderen Fremdarbeitskräften, die als solche gekennzeichnet waren. Er erhielt seine Aufträge unmittelbar aus dem SAP-Programm des Automobilherstellers und arbeitete diese ab. Er war im Organigramm genannt, hatte Zugriff auf alle benötigten Programme des Automobilherstellers sowie eine Firmen-e-mail-Adresse und wurde in den Urlaubskalender miteinbezogen.

Kurz bevor der Arbeitnehmer einen tariflichen Einstellungsanspruch erworben hätte, wurde seine Tätigkeit für den Auftraggeber seines Arbeitgebers beendet. Der Arbeitnehmer erhob Klage auf Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Auftraggeber seines Arbeitgebers, dem Automobilhersteller, nach §§ 10 Abs. 1, 9 Ziffer 1 AÜG entstanden sei.

Begründung des LAG Baden-Württemberg

Das LAG Baden-Württemberg hat im Ergebnis den Anspruch des Arbeitnehmers bejaht und festgestellt, es sei ein Arbeitsverhältnis entstanden. Dies begründet es – als Ausnahmefall und wohl wegen der besonderen Fallgestaltung – damit, die beiden Unternehmen hätten die eigentlich vorliegende Arbeitnehmerüberlassung dem Arbeitnehmer gegen über verschleiert, und zwar nicht nur durch die vertragliche Gestaltung, sondern auch durch ihre tatsächliche Vorgehensweise. Tatsächlich habe es sich nicht um Werkverträge gehandelt, sondern der Arbeitnehmer sei in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert gewesen und habe dessen Weisungsrecht unterstanden. Bei dieser verdeckten Überlassung (Scheinwerkvertrag) handle es sich um treuwidriges Verhalten beider Unternehmen. Daher könnten sich die Unternehmen nicht – quasi als Rettungsanker – auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen, wenn sich nun herausstelle, dass doch Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Rechtlich wird dies mit dem Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB begründet (venire contra factum proprium). Für eine solche Konstellation gelte das o.g. Urteil des Bundesarbeitsgerichts nicht, denn dieses betreffe nur eine offene Arbeitnehmerüberlassung, nicht aber die verdeckte Überlassung durch einen Scheinwerkvertrag.

Fazit und Empfehlung

Auch wenn es sich um einen – möglicherweise krassen – Einzelfall handelt, gibt die Entscheidung Anlass dazu, die konkrete Vertragsgestaltung und die Einsatzbedingungen von Fremdpersonal weiter einer Prüfung zu unterziehen. Bedienen sich Unternehmen des Mittels von Werk- oder Dienstverträgen, kommen sie nicht umhin, auch die Nachteile dieses Mittels in Kauf zu nehmen. Eine vollständige Integration der eingesetzten Personen von Drittfirmen ist dann nicht möglich, sondern gefährlich. Es muss eine tatsächlich nachvollziehbare und beweisbare unterschiedliche Behandlung von eigenem und Fremdpersonal geben; sonst handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Das LAG Baden-Württemberg hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen; auch andere, vergleichbare Fälle sind dort anhängig. Es bleibt abzuwarten, ob das Bundesarbeitsgericht das formale Vorliegen einer Überlassungserlaubnis über die tatsächliche Vorgehensweise im Einzelfall stellt.

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Heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers durch Detektiv

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BAG, Urteil vom 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13

Beauftragt ein Arbeitgeber wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit einen Detektiv mit der Überwachung des Arbeitnehmers, handelt der Arbeitgeber rechtswidrig, wenn sein Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruht. Das gleiche gilt für dabei heimlich hergestellte Videoaufnahmen. Eine solche rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann einen Schmerzensgeldanspruch begründen.

Der Fall

Die Parteien streiten um Schmerzensgeld wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die Klägerin war zwei Monate arbeitsunfähig erkrankt. Für diese Zeit legte sie nacheinander sechs Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, die von zwei verschiedenen Ärzten stammten. Da die Beklagte den mitgeteilten Krankheitsgrund (Bandscheibenvorfall) bezweifelte, beauftragte sie einen Detektiv mit der Überwachung der Klägerin. Die Überwachung der Klägerin erfolgte insgesamt an vier Tagen. Beobachtet wurde unter anderem das Haus der Klägerin sowie der Besuch der Klägerin in einem Waschsalon, bei welchem sich die Klägerin zum Be- und Entladen einer Waschmaschine bückte und befüllte Wäschekörbe trug. Bei der Überwachung wurden auch Videoaufnahmen erstellt. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Überwachung einschließlich der Videoaufnahmen rechtswidrig sei. Sie forderte ein Schmerzensgeld und hielt 3 Bruttomonatsgehälter (10.500 €) für angemessen. Die Beklagte ist der Auffassung, es habe ein legitimes Interesse gegeben, zu prüfen, ob eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt. Weniger einschneidende, geeignete Maßnahmen hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die heimliche Überwachung sei deshalb zulässig gewesen. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Zahlung eines Schmerzensgeldes als unbegründet abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 1.000 € stattgegeben. Hiergegen legten beide Parteien Revision ein.

Die Entscheidung

Der Pressemitteilung des BAG ist zu entnehmen, dass die Revisionen beider Parteien ohne Erfolg blieben. Die Überwachung einschließlich der heimlichen Aufnahmen sei rechtswidrig. Der Arbeitgeber habe keinen berechtigten Anlass zu Überwachung gehabt. Die vom LAG angenommenen Höhe des Schmerzensgeldes sei revisionsrechtlich nicht zu korrigieren. Im Ergebnis schließt sich das BAG der Vorinstanz (LAG Hamm, Urteil vom 11. Juli 2013 – 11 Sa 312/13) an, die wie folgt entschieden hat:

Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG), welches auch im Arbeitsrecht zu  beachten ist, folge das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Bei der Bemessung der Geldentschädigung seien die Genugtuung des Opfers, der Präventionsgedanke und die Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung zu berücksichtigen.

Die Videoaufnahmen seien rechtswidrig erstellt worden. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich nicht  bereits aus der Heimlichkeit der Aufzeichnungen. Die verdeckte Überwachung im öffentlichen Raum sei mit der Rechtsprechung des BAG dann zulässig, wenn sie das einzige zur Verfügung stehende Mittel zur Überführung von Arbeitnehmern ist, welche der Begehung von Straftaten konkret verdächtig sind. Die Rechtswidrigkeit folge aber aus Missachtung von § 32 Abs. 1 BDSG. Ohne  konkrete Verdachtsmomente dürfe der Arbeitgeber keine entsprechenden  Überwachungsmaßnahmen durchführen. Erforderlich für die Durchführung von Überwachungsmaßnahmen sei, dass ein Anfangsverdacht oder eine hohe Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung vorliegt. Des Weiteren sei Voraussetzung, dass die Überwachung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers nicht überwiegt. Es sei zu beachten, dass Bildaufnahmen und insbesondere Videoaufnahmen von Personen einen schwerwiegenderen Eingriff bedeuten als eine bloße Observation.

Die Voraussetzungen von § 32 BDSG lägen nicht vor. Die Klägerin war eines Betruges nicht hinreichend verdächtig. Die vor der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestandenen  Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien stünden nicht im Zusammenhang mit der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Außerdem sei es kein ungewöhnlicher Verlauf, dass zwei Ärzte hintereinander Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellen und sich das Krankheitsbild ändert. Mithin lägen keine Zweifel an der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit vor. Durch die von der Beklagten in Auftrag gegebene Videoüberwachung sei die Klägerin in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden. Eine Videoüberwachung weise eine hohe Eingriffsintensität auf, die durch die Heimlichkeit noch weiter erhöht werde.

Bei der Bemessung der Höhe der Geldentschädigung sei zugunsten der Klägerin die mehrtägige  Überwachung durch einen Detektiv zu berücksichtigen. Die Beeinträchtigung sei dadurch intensiviert worden, dass der Detektiv die Klägerin nicht nur beobachtet, sondern auch heimliche  Videoaufnahmen gemacht habe. Allerdings beträfen die Bildaufzeichnungen nur die Öffentlichkeits- und nicht auch die Intim- oder Privatsphäre der Klägerin. Auch sei zugunsten der Beklagten von  Bedeutung, dass die Aufzeichnungen nicht an beliebige andere Personen weitergegeben wurden,  sondern vom Detektiv vertraulich aufbewahrt wurden. Angesichts dessen sei der Betrag von € 1.000 angemessen.

Unser Kommentar

Die Überwachung von Arbeitnehmern wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit ist nur statthaft, wenn ein konkreter durch Tatsachen begründeter Verdacht besteht. Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Vorfeld der Krankmeldung, Änderungen im Krankheitsbild sowie Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von verschiedenen Ärzten allein genügen hierfür nicht. Die Ankündigung einer Arbeitsunfähigkeit nach einem Streit um eine Urlaubsgewährung kann hingegen eine Überwachung des Arbeitnehmers  statthaft machen. Nach Auffassung des LAG Hamm sind Bild- und Videoaufnahmen auch im Fall der  gerechtfertigten Überwachung von Arbeitnehmern unverhältnismäßig. Das BAG hat hingegen ausdrücklich offen gelassen, wie Videoaufnahmen bei berechtigter Überwachung zu beurteilen sind. Zu der Beurteilung von Bildaufnahmen hat sich das BAG laut der Pressemitteilung nicht geäußert.

Unseres Erachtens sind Videoaufnahmen bei berechtigter Überwachung von Arbeitnehmern in aller Regel unverhältnismäßig, da eine ausreichende Beweissicherung auch durch Bildaufnahmen möglich ist. Entgegen der Auffassung der LAG Hamm ist der Arbeitgeber nicht auf die Observation durch einen Detektiv beschränkt, sondern sind zusätzlich auch Bildaufnahmen erforderlich, da der Beweiswert einer Zeugenvernehmung des Detektivs über dessen Observation geringer sein kann als die (zusätzliche) Vorlage vom Detektiv aufgenommener Bilder zum Nachweis der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit. Bei der Einschaltung von Detektiven bei der Überwachung von Arbeitnehmern sollte der Arbeitgeber darauf achten, dass der Detektiv mit den Überwachungsunterlagen, insbesondere den Bildaufnahmen, vertraulich umgeht, um einen etwaigen Schmerzensgeldanspruch des Arbeitnehmers so gering wie möglich zu halten.

Da im vorliegenden Fall die Überwachungsergebnisse nach Auffassung des LAG Hamm nicht ausreichten, um eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen, brauchte vorliegend nicht entschieden zu werden, ob die rechtswidrige Erstellung von Videoaufnahmen zu einem prozessualen Beweisverwertungsverbot führt oder ob es für ein solches Verbot einer Abwägung der Interessen bedarf. Diese interessante Frage hatte das BAG in seinem Urteil vom 21. November 2013 (2 AZR 797/11) offen gelassen.

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Außerordentliche Kündigung wegen sexueller Belästigung

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BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 651/13

Eine sexuelle Belästigung stellt an sich einen wichtigen Grund nach § 626 BGB dar. Die Berechtigung zu einer außerordentlichen Kündigung ist im Einzelfall jedoch abhängig von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere vom Umfang und von der Intensität der Belästigung.

Der Fall

Der Kläger ist seit 1996 als Kfz-Mechaniker für die Beklagte tätig. Im Juli 2012 trifft er im Wasch- und Umkleideraum der Beklagten auf die ihm bis dato unbekannte Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens. Nach einem kurzen Gespräch sagte er zu ihr, dass sie einen schönen Busen habe und berührt sie an der Brust. Die Mitarbeiterin erklärte, dass sie dies nicht möchte, woraufhin der Kläger sofort von ihr abließ. In dem darauf folgenden Gespräch mit dem Arbeitgeber war der Kläger geständig, bedauerte sein Verhalten und gab an, er schäme sich. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis dennoch außerordentlich fristlos. Im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens trug der Kläger vor, er habe – subjektiv unstreitig – den Eindruck gehabt, die Mitarbeiterin habe mit ihm geflirtet.

Im weiteren Verlauf richtete der Kläger ein Entschuldigungsschreiben an die Mitarbeiterin und führte unter Zahlung eines Schmerzensgeldes einen Täter-Opfer-Ausgleich herbei. Die Mitarbeiterin nahm die Entschuldigung an und bekundete, an einer Strafverfolgung kein Interesse mehr zu haben. Das gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde eingestellt.
Mit seiner Klage wandte sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsgericht Wuppertal hatte die Klage abgewiesen, das LAG Düsseldorf gab ihr statt. Die Revision der Beklagten, mit der sie Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrte, hatte vor dem BAG keinen Erfolg.

Die Entscheidung

Das BAG stellt zunächst fest, dass an sich ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung  vorliegt. Der Kläger hat die Mitarbeiterin sowohl verbal als auch körperlich sexuell belästigt. Bei der Aussage, die Mitarbeiterin habe einen schönen Busen, handelt es sich nicht um ein sozialadäquates Kompliment, sondern um eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. In der anschließenden Berührung lag ein sexuell bestimmter Eingriff in die körperliche Intimsphäre der Mitarbeiterin. Mit seinen objektiv erkennbar unerwünschten Handlungen hat der Kläger die Würde der Mitarbeiterin  verletzt und sie zum Sexualobjekt degradiert. Hierdurch hat er seine arbeitsvertraglichen Pflichten  in erheblicher Weise verletzt. 

Dennoch ist es der Beklagten nach Auffassung des BAG zuzumuten, den Kläger weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des konkreten Einzelfalls wäre eine Abmahnung das angemessene Mittel zur Reaktion auf die Pflichtverletzung des Klägers gewesen. Das BAG hat zugunsten des Klägers berücksichtigt, dass es sich bei der Belästigung der Mitarbeiterinum ein "ihm wesensfremdes, einmaliges Augenblicksversagen"gehandelt habe; er habe sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt. Es spricht aus Sicht des BAG nichts dafür, dass der Kläger sich noch einmal irrtümlich einbilden könnte, angeflirtet zu werden und auf eine solche Annahme erneut in vergleichbarer Weise reagieren werde. Er sei ersichtlich im Stande gewesen, seine Fehleinschätzung sofort zu erkennen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln, nämlich augenblicklich von der Mitarbeiterin abzulassen. Zudem hält das BAG dem Kläger zugute, dass es sich um den ersten Vorfall nach langjähriger, beanstandungsfreier Beschäftigung handelte und der Kläger im Rahmen des Gesprächs mit dem Arbeitgeber ohne Zögern sein Fehlverhalten eingeräumt hat, ehrlich erschrocken war und sich aufrichtig entschuldigt hat. Auch das Entschuldigungsschreiben an die betreffende Mitarbeiterin und die Herbeiführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs durch Zahlung eines Schmerzensgeldes seien insoweit positiv zu berücksichtigen.

Unser Kommentar

Einmal mehr kommt das BAG zu dem Schluss, dass eine schwere Vertragspflichtverletzung allein nicht ausreicht, um eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zurechtfertigen. Sofern aus den Umständen des Einzelfalls ersichtlich ist, dass eine Abmahnung den gewünschten Erfolg, nämlich die Vermeidung weiterer Belästigungen, herbeiführen kann, muss dies das Mittel der Wahl sein. Besonderes Gewicht hat das BAG in diesem Fall dem "Nachtatverhalten" des Klägers beigemessen. Insoweit räumt das BAG zwar ein, dass sich das entschuldigende Verhalten erst unter dem Eindruck einer drohenden Kündigung und eines drohenden Strafverfahrens gezeigt hat; dies könne sich dennoch entlastend auswirken, wenn es sich um die Fortsetzung einer zuvor gezeigten Einsicht handelt. Dies war hier aus Sicht des BAG der Fall: Der Kläger habe sein Fehlverhalten und dessen Schwere bereits nach der Zurückweisung durch die Mitarbeiterin erkannt und nicht erst anlässlich der Konfrontation durch seinen Arbeitgeber. Das BAG zieht ausdrücklich den Vergleich zu dem Fall eines Produktmanagers in einem Möbelhaus, dessen Kündigung das Gericht im Juni 2011 bestätigt hatte. Dieser war bereits einschlägig abgemahnt und hatte eine Mitarbeiterin gleichwohl über mehrere Tage in immer neuen Varianten und bei unterschiedlichsten Gelegenheiten verbal belästigt, obwohl für ihn erkennbar war, dass die Mitarbeiterin hierdurch eingeschüchtert war. Im Gegensatz hierzu hatte der Kläger im vorliegenden Fall nicht notorisch Grenzen überschritten; es handelte sich vielmehr um eine einmalige Entgleisung.

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Erreichen der Regelaltersgrenze als Anlass für eine Befristungsvereinbarung

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BAG, Urteil vom 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien nach Erreichen des Renteneintrittsalters des Arbeitnehmers die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die Befristung sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht und die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Einarbeitung einer Nachwuchskraft dient.

Der Fall

Der Kläger, der seit Vollendung seines 65. Lebensjahres gesetzliche Altersrente bezieht, war bei der Beklagten langjährig beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag war keine Regelung enthalten, nach der das Arbeitsverhältnis spätestens bei Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters endet. Nachdem der Kläger am 21. Januar 2010 sein 65. Lebensjahr vollendet hatte und Altersrente bezog, unterzeichneten die Parteien am 22. Januar 2010 eine Vereinbarung, wonach der Kläger weiterhin bei der Beklagten zu gleichen Bezügen bei gleichem Arbeitsort und gleicher Tätigkeitsbeschreibung bis zum Ende des Jahres beschäftigt 2010 wurde. Diese Vereinbarung wurde zweimal verlängert.

Nachdem der Kläger vor dem Hintergrund einer ihm bevorstehenden Privatinsolvenz um eine Weiterbeschäftigung auf Basis einer 20-Stunden-Woche mit Abrechnung auf Stundenbasis und einer Laufzeit von 2 Jahren gebeten hatte, schlossen die Parteien am 29. Juli 2011 eine weitere Absprache, wonach „der am 10. März 1989 geschlossene und nach Erreichen des Rentenalters bis zum 31. Juli 2011 verlängerte Arbeitsvertrag ab 01. August 2011 mit veränderten Konditionen nochmals weitergeführt wird und am 31. Dezember 2011 endet“. Die Arbeitszeit wurde unter Verringerung der Vergütung auf 20 Wochenstunden reduziert. Darüber hinaus war festgehalten, dass der Kläger weiterhin die Disposition unterstützt und eine noch einzustellende Ersatzkraft anlernen solle. Die Weiterbeschäftigung erfolgte ausschließlich auf Wunsch des Klägers, der sich trotz des Bezuges der Altersrente wegen der drohenden Privatinsolvenz in einer schlechten wirtschaftlichen Lage befand.

Nachdem eine weitere Verlängerung über den 31. Dezember 2011 hinaus von der Arbeitgeberin abgelehnt wurde, erhob der Kläger eine Klage auf Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung am 31. Dezember 2011 geendet habe. Gegenstand des Rechtsstreites war ausschließlich die letzte zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede vom 29. Juli 2011 zum 31. Dezember 2011.

Der Kläger hat vorgebracht, es habe sich jeweils um nachträgliche Befristungsabsprachen gehandelt, für die der erforderliche Sachgrund nicht gegeben sei. Nach Ansicht der Beklagten lag ein solcher Sachgrund hingegen vor, da sie zum einen mit dem Ausscheiden des Klägers mit Vollendung des 65. Lebensjahres gerechnet habe, was im Rahmen ihrer Personalplanung die Einarbeitung eines Nachfolgers erforderlich gemacht habe und zum anderen die befristete Verlängerung des Arbeitsvertrages ausschließlich auf dem Wunsch des Klägers beruht habe.Das Arbeitsgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen, die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen.

Die Entscheidung

Die Revision des Klägers hatte Erfolg.

Das LAG hatte die getroffene Befristungsabrede noch als wirksam erachtet. Zwar sei die Befristung nicht auf das Erreichen des gesetzlichen Rentenalters vereinbart worden, da der Kläger zum Zeitpunkt der ersten und aller nachfolgenden Befristungsabreden sein 65. Lebensjahr bereits vollendet und damit die Regelaltersgrenze erreicht habe. Alle zwischen den Parteien getroffenen Befristungsabsprachen, auch die streitgegenständliche Absprache vom 29. Juli 2011, nähmen Bezug auf diesen Umstand und legten in der Vereinbarung selbst fest, dass der Kläger „auch nach Vollendung seines 65. Lebensjahres“ bei der Beklagten weiter beschäftigt werden solle. Bei dem Kläger handele es sich um einen durch die gesetzliche Altersrente wirtschaftlich abgesicherten Arbeitnehmer, der bereits ein langes Berufsleben hinter sich habe und dessen Interesse an der Fortführung seiner beruflichen Tätigkeit aller Voraussicht nach nur noch für eine begrenzte Zeit bestehe. Insofern seien die Rechtfertigungsgründe, die regelmäßig für eine Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Eintritt in das Rentenalter vorgebracht würden, anwendbar. Eine unterschiedliche Behandlung der Befristungsabreden, die zeitlich vor Bezug der gesetzlichen Regelaltersrente eine auf diesen Zeitpunkt abstellende Beendigung zum Inhalt haben, im Vergleich zu den Befristungsabsprachen, die nach Eintritt in das gesetzliche Rentenalter getroffen werden und eine darüber hinausgehende befristete Beschäftigung vereinbaren, sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Interessen des durch den Bezug der Altersrente wirtschaftlich abgesicherten Klägers stünden gleichermaßenden zuvor beschriebenen Interessen der Beklagten nach. Diesen Ausführungen hat das BAG eine Absage erteilt. Der Bezug von gesetzlicher Altersrente allein rechtfertigte die Befristung des Arbeitsverhältnisses aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6TzBfG) nicht. Erforderlich sei in diesem Fall vielmehr zusätzlich, dass die Befristung tatsächlich einer konkreten Nachwuchsplanung der Beklagten diene. Hierzu aber habe das Landesarbeitsgericht bislang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Die Sache wurde daher zur neuen Verhandlungund Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.

Unser Kommentar

Für mehr Rechtssicherheit sorgt die Entscheidung des BAG erst einmal nicht. Es obliegt dem Arbeitgeber darzulegen, dass ein besonderer Befristungsgrund für das Arbeitsverhältnis des Rentners vorliegt. Dies kann grundsätzlich eine konkrete Nachwuchsplanung des Arbeitgebers sein. Allein die Tatsache des Rentenbezugs des Arbeitnehmers stellt nach Auffassung des BAG jedoch keinen "in der Person des Arbeitnehmers" liegenden Grund dar. Das vom Arbeitgeber zu tragende Risiko einer unwirksamen Befristung hat sich vorliegend realisiert. Es sollte auch bei Befristungen nach Eintritt des Rentenalters stets geprüft werden, ob ggf. der Rückgriff auf andere Tatbestände des § 14 TzBfG, beispielsweise die Vertretung eines erkrankten Mitarbeiters oder eine Zweckbefristung zur Durchführung einer zeitlich bestimmbaren Tätigkeit möglich ist. Auch empfiehlt es sich, die geschlossenen Arbeitsverträge zu überprüfen und ggf. in neu abzuschließende Verträge eine Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen des Rentenalters aufzunehmen.

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Einstellungen: Dem Betriebsrat sind sämtliche Bewerbungen vorzulegen

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BAG, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - 1 ABR 10/13

Auch Bewerbungsunterlagen von Bewerbern, die nicht dem geforderten Anforderungsprofil entsprechen oder die sich mutmaßlich nicht ernsthaft bewerben, sind dem Betriebsrat vorzulegen.

Der Fall

Die Arbeitgeberin betreibt ein Textilhandelsunternehmen und hat ihr Verkaufsgebiet in 15 sogenannte Areas eingeteilt. Für jede Area ist ein Büro mit einem Recruitment-Center zuständig. Dieses nimmt u.a. die Stellenausschreibungen für die der Area zugehörigen Filialen der Arbeitgeberin vor und ist zudem Adressat der anschließend eingehenden Online-Bewerbungen. Nach einer Vorauswahl leitet das Recruitment-Center die Bewerbungsunterlagen sodann an die jeweilige Filialleitung weiter. Diese trifft schließlich die Auswahlentscheidung und leitet das Zustimmungsverfahren zur Einstellung unter Vorlage der ihr vorliegenden Bewerbungsunterlagen beim zuständigen Betriebsrat ein. Der Betriebsrat einer Filiale begehrt gegenüberder Arbeitgeberin nunmehr die Feststellung, dass ihm auch solche Bewerbungsunterlagen vorzulegen sind, die im Vorfeld vom Recruitment-Center "aussortiert" worden sind.

Die Entscheidung

Nachdem das vom Betriebsrat eingeleitete Beschlussverfahren in der ersten Instanz noch erfolglos geblieben war, gaben sowohl das LAG als auch das BAG dem Antrag der Arbeitnehmervertretung statt. Nach Auffassung des BAG erstrecke sich die gegenüber dem Betriebsrat bestehende Vorlage- und Auskunftspflicht des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch auf solche - nicht zurückgenommene - Bewerbungen, die dem Recruitment-Center vorliegen, aber nicht an die Filialleitung weitergegeben worden sind. Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck der Auskunfts- und Vorlagepflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Diese solle zum einen dem Betriebsrat die Informationen verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber habe den Betriebsrat daher so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt werde, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Zum anderen solle der Betriebsrat bei seiner Beteiligung vor einer Einstellung die Möglichkeit haben, Anregungen für die Auswahl der Bewerber zu geben und Gesichtspunkte vorzubringen, die aus seiner Sicht für die Berücksichtigung eines anderen als des vom Arbeitgeber ausgewählten Stellenbewerbers sprechen. Das gelte unabhängig davon, ob hierauf eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 BetrVG gestützt werden kann. Der Arbeitgeber habe demnach die Unterlagen bezüglich aller Stellenbewerber - auch der nicht berücksichtigten oder abgelehnten - vorzulegen. Nur so könne der Betriebsrat seiner gesetzlichen Prüfungspflicht genügen. Vor diesem Hintergrund erstrecke sich das Recht des Betriebsrats, die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorgelegt und Auskunft über die Person der Bewerber zu bekommen, unabhängig von etwaigen organisatorischen Vorgaben des Bewerbungsverfahrens auch auf diejenigen Bewerbungen, die vom Recruitment-Center aussortiert werden, etwa weil nach dessen Einschätzung von nicht ernsthaften Bewerbungen auszugehen sei oder der Bewerber dem geforderten Anforderungsprofil nicht entspreche. Die Unterrichtung über die Bewerbung (vermeintlich) ungeeigneter Interessenten sei schon im Hinblick auf den weiten Zweck der Unterrichtungspflicht geboten, denn der Betriebsrat solle die Möglichkeit haben, Anregungen für die Auswahl der Bewerber zu geben und Gesichtspunkte vorzubringen, die aus seiner Sicht für die Berücksichtigung eines anderen als dem ausgewählten Stellenbewerber sprechen. Gleiches gelte für als nicht ernsthaft angesehene Bewerbungen. Im Hinblick auf die so eingeschätzten Bewerbungen stellten sich im Übrigen regelmäßig Bewertungsfragen, so dass schon zur Vermeidung von Abgrenzungsproblemen im Einzelfall und der damit einhergehenden Rechtsunsicherheit eine umfassende Vorlage- und Auskunftspflicht angezeigt sei.

Unser Kommentar

Auch wenn die Entscheidung des BAG dogmatisch richtig und nachvollziehbar sein dürfte, so ergeben sich hieraus weitere praktische Fallstricke für die betriebliche Praxis, die es zu beachten gilt. Insbesondere im Hinblick auf objektiv nicht ernst gemeinte Bewerbungen, beispielsweise von sogenannten AGG-Hoppern, stellen die durch den Beschluss bestätigten Anforderungen an die Arbeitgeber eine reine Förmelei dar. Es darf bezweifelt werden, dass Betriebsräte tatsächlich ein Interesse an der Vorlage entsprechender Bewerbungsunterlagen haben. Etwaige mit der Einrichtung von Recruitment-Centern und der entsprechenden Organisation von Bewerbungsverfahren beabsichtigte Optimierungs- oder Effizienzpotentiale können künftig auf diesem Wege nicht bzw. nicht mehr so leicht realisiert werden. Die Bundesrichter haben in ihrer Entscheidung im Übrigen auch klargestellt, dass es für die Beurteilung des Umfangs der Auskunfts- und Vorlagepflicht unerheblich ist, ob die für die Einstellungsentscheidung zuständige Filialleitung Kenntnis von der Bewerbung hat und ob ihr die Bewerbungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden sind. Zwar könne und müsse der Arbeitgeber nur das mitteilen, was ihm selbst bekannt ist. Auch sei er grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Betriebsrat Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die er selbst nicht hat. Die Filialleitung handele bei der Einstellungsentscheidung sowie der Erfüllung der mit der Einstellung zusammenhängenden Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG jedoch lediglich "für den Arbeitgeber" und nehme nicht dessen Stellung ein. Der Arbeitgeber hat sich im Rahmen von § 99 BetrVG dementsprechend beispielsweise auch die Kenntnisse der Recruitment-Center zurechnen zu lassen, denen die Bewerbungsunterlagen vorliegen. Eine Einschränkung der umfassenden Auskunfts- und Vorlagepflichten nach § 99 BetrVG bieten entsprechende organisatorische Umstrukturierungen also nicht.

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Nachrichten in Kürze

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Fehlender Betriebsratsbeschluss
BAG, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – 1 ABR 19/13

Der wirksame Abschluss einer Betriebsvereinbarung setzt einen darauf bezogenen Betriebsratsbeschluss voraus.

Die antragstellenden Arbeitgeberinnen betreiben in W einen Gemeinschaftsbetrieb. In diesem ist der am Verfahren beteiligte Betriebsrat im Februar 2010 gewählt worden (Betriebsrat). Zuvor war ein von Arbeitnehmern der Standorte D und W gewählter Betriebsrat (Betriebsrat W) für den Gemeinschaftsbetrieb zuständig. Durch Tarifvertrag wurde dessen Übergangsmandat bis zum 28. Februar 2010 verlängert. Der stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrats W unterzeichnete im Januar 2010 eine für den Standort W geltende Betriebsvereinbarung, die erstmals mit einer Frist von drei Monaten zum 1. Oktober 2012 gekündigt werden konnte und anschließend Nachwirkung entfalten sollte. Der Betriebsrat W hatte vor der Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung keinen entsprechenden Zustimmungsbeschluss gefasst. Der Betriebsrat kündigte diese Betriebsvereinbarung mit Schreiben vom 13. Dezember 2010 fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise mit gesetzlicher Frist, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin mit der Begründung, der Betriebsrat W habe dem Abschluss der Betriebsvereinbarung nicht zugestimmt. Die Arbeitgeberinnen beantragten im Beschlussverfahrendie Feststellung, dass die Betriebsvereinbarung durch die Kündigung des Betriebsrats nicht vor dem 1. Oktober 2012 aufgelöst worden ist. Nach dem das Arbeitsgericht dem Antrag der Arbeitgeberinnen entsprochen hatte, hat der Betriebsrat Beschwerde eingelegt und im Wege des Widerantrags die Feststellung beantragt, dass die Betriebsvereinbarung keine Rechtswirkung entfaltet. Das LAG hat der Beschwerde des Betriebsrats entsprochen.

Das BAG hat festgestellt, dass das LAG dem Widerantrag des Betriebsrats zu Recht entsprochen hat und hält die Betriebsvereinbarung für unwirksam. Nach Auffassungdes BAG fehle es an dem für den Abschluss der Betriebsvereinbarung erforderlichen Betriebsratsbeschluss. Die fehlende normative Geltung der Betriebsvereinbarung hindere auch den Eintritt ihrer Nachwirkung. Der Betriebsrat handelt als Kollegialorgan und bildet einen gemeinsamen Willen durch Beschluss. Ein Beschluss des Betriebsrats ist nur beachtlich, wenn er ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist, was die Beschlussfähigkeit im Sinne des § 33 BetrVG und eine mit den Vorschriften des BetrVG in Einklang stehende Ladung voraussetzt. Eine nicht von einem Betriebsratsbeschluss umfasste Erklärung seines Vorsitzenden ist unwirksam und entfaltet keine Rechtswirkung. Der Vorsitzende vertritt den Betriebsrat nur im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse. Zwar können ohne einen wirksamen Betriebsratsbeschluss abgeschlossene Vereinbarungen vom Betriebsrat durch eine spätere ordnungsgemäße Beschlussfassung genehmigt werden. Eine solche nachträgliche Genehmigung ist vorliegend jedoch nicht erfolgt. Dieser Mangel steht nicht nur der normativen Geltung der Betriebsvereinbarung, sondern auch ihre Anwendung kraft Nachwirkung entgegen.

Schadensersatz wegen unterlassener Pauschalbesteuerung – Aufklärungs- und
Hinweispflicht des Arbeitgebers

BAG, Urteil vom 13. November 2014 – 8 AZR 817/13

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, in einer geringfügigen Beschäftigung seine Wahl im Rahmen des § 40a Abs. 2 EStGzur individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte oder zur Pauschalbesteuerung dem Arbeitnehmer mitzuteilen und ihn darauf hinzuweisen, dass die gewählte Besteuerung mit Nachteilen für den Arbeitnehmer verbunden sein könnte.

Die Klägerin war bei dem beklagten Arbeitgeber von Januar bis Oktober 2010 beschäftigt. Für die ersten beiden Monate wurde eine pauschale steuerfreie Aufwandsentschädigung nach § 3 Nr. 26 EStG in Höhe von insgesamt € 2.100,00 gezahlt. Von März bis Oktober 2010 erfolgte die Tätigkeit im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung für € 400,00 monatlich. Die Klägerin hatte dem Beklagten zum 1. März 2010 nach Aufforderung ihre auf die Steuerklasse III ausgestellte Lohnsteuerkarte vorgelegt. Der Beklagte machte nicht von der Wahlmöglichkeit der Pauschalierung der Lohnsteuer für geringfügig Beschäftigte Gebrauch, die für ihn zu einer steuerlichen Belastung von insgesamt € 64,00 geführt hätte. Er rechnete am Ende des Arbeitsverhältnisses das von der Klägerin für den Zeitraum März bis Oktober 2010 bezogene Entgelt nach der Steuerklasse III ab. Hierdurch zahlten die Klägerin und ihr Ehegatte im Zuge der steuerlichen Zusammenveranlagung für das Jahr 2010 insgesamt € 1.263,95 mehr. In Höhe dieses Betrages machte die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend. Die Klägerin warder Ansicht, der Beklagte hätte sie darauf hinweisen müssen, dass er nach Lohnsteuerkarte abrechnen wolle und dass dieszu steuerlichen Nachteilen führen könne. Gegebenenfalls hätte er sein Wahlrecht zwischen den Abrechnungsvarianten im Sinne der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht ausüben müssen. Sowohl das Arbeitsgericht, als auch das LAG haben die Klage abgewiesen.

Das BAG sah die Revision der Klägerin als unbegründet an. Schuldner der Lohnsteuer ist gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 EStG der Arbeitnehmer. Eine Ausnahme von dieser Regel gilt für die pauschale Lohnsteuer. Hierfür ist Schuldner der Arbeitgeber. Darunter fällt nach § 40a Abs. 2 EStG auch die mögliche pauschale Besteuerung bei geringfügiger Beschäftigung. Nur ausnahmsweise kann im Innenverhältnis der Arbeitgeber die Steuerlast tragen, wenn dies zwischen den Parteien vereinbart ist. Zu einer solchen Vereinbarung hat die Klägerin vorliegend nicht vorgetragen. Darüber hinaus sah das BAG keinen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten. Nach § 40a Abs. 2 EStG besteht bei geringfügiger Beschäftigung eine Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers zwischen der Pauschalbesteuerung und der individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte. Die Bestimmung enthält keine Regelung der Einschränkung der arbeitgeberseitigen Wahlmöglichkeit. Auch ist weder in § 40a Abs. 2 EStG, noch anderweitig eine diesbezügliche Aufklärungs- oder Hinweispflicht des Arbeitgebers geregelt. Zwar gilt die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers auch für die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers. Grundsätzlich hat allerdings innerhalb vertraglicher Beziehungen jede Partei für die Wahrnehmung ihrer Interessen selbst zu sorgen. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung. Eine Interessenabwägung führt nach Ansicht des BAG vorliegend dazu, dass der Beklagte nicht gegen Hinweis- und Aufklärungspflichten verstoßen hat. Grundlegende steuerrechtliche Regelvorgaben bedürfen keines arbeitgeberseitigen Hinweises. Dem Beklagten oblag es nach dem BAG auch nicht, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass er nicht von der Möglichkeit im Rahmen des § 40a Abs. 2 EStG Gebrauch macht, die Pauschalbesteuerung zu wählen. Ein Arbeitnehmer habe die Möglichkeit, von sich aus nachzufragen und gegebenenfalls eine entsprechende Vereinbarung vorzuschlagen. Im vorliegenden Fall kam hinzu, dass die Beklagte nach Meinung des BAG mit der Aufforderung zur Vorlage der Lohnsteuerkarte zum 1. März 2010 als Beginn der geringfügigen Beschäftigung zum Ausdruck gebracht habe, nach der Regelbesteuerung zu verfahren. Mit der Aufforderung zur Abgabe der Lohnsteuerkarte habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass diese auch zum Einsatz kommen soll. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet, die Klägerin angesichts des Familienstandes und der auf der Lohnsteuerkarte eingetragenen Steuerklasse darauf aufmerksam zu machen, dass die Regelbesteuerung im Falle der Klägerin mit Nachteilen verbunden sein könnte, weil die für die Klägerin individuell bestehenden steuerlichen Belange nicht das Arbeitsverhältnis betreffen.

Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung
BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich fristgemäß und erklärt im Kündigungsschreiben, dass der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche freigestellt wird, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub nicht erfüllt, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist.

Die Beklagte Arbeitgeberin kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19. Mai 2011 außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich fristgemäß unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist zum 31. Dezember 2011. Im Kündigungsschreiben schreibt die Beklagte: „Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt“. Zur Beendigung des vom Kläger eingeleiteten Kündigungsrechtsstreits schlossen die Parteien einen Vergleich, der die gegenseitigen Ansprüche regelt. Der Kläger hat anschließend Klage beim Arbeitsgericht auf Abgeltung von 15,5 Urlaubstagen eingereicht. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das LAG hat der Klage stattgegeben.

Das BAG hat der Revision der Beklagten stattgegeben, weil der von den Parteien vor dem Arbeitsgericht geschlossene Vergleich die Ansprüche der Parteien abschließend geregelte. Die von der Beklagten ausgesprochene Freistellung führt nach Ansicht des BAG hingegen nicht zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen. Das BAG führt hierzu aus, dass die Beklagte mit der Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben den Anspruch des Klägers auf bezahlten Erholungsurlaub mangels einer vorbehaltlosen Zusage vom Urlaubsentgelt nicht erfüllt hat. Die Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt nach § 1 BUrlG neben der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung auch die Zahlung der Vergütung voraus. Deshalb gewährt ein Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Vergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.

Veröffentlichung von Videoaufnahmen eines Arbeitnehmers
BAG, Urteil vom 19. Februar 2015 – 8 AZR 1011/13

Nach § 22 KUG dürfen Bildnisse von Arbeitnehmern nur mit Ihrer Einwilligung veröffentlicht werden. Die Einwilligung muss schriftlich erfolgen und erlischt nicht automatisch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger war bei der beklagten Arbeitnehmerin tätig und erklärte im Herbst 2008 schriftlich seine Einwilligung, dass die Beklagte von ihm als Teil der Belegschaft Filmaufnahmen macht und diese für ihre Öffentlichkeitszeitarbeit verwendet und ausstrahlt. In dem anschließend von der Beklagten hergestellten Werbefilm war der Kläger zweimal erkennbar abgebildet. Der Film konnte auf der Homepage der Beklagten eingesehen werden. Das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis endete im September 2011. Im November 2011 erklärte der Kläger den Widerruf seiner Einwilligung und forderte die Beklagte auf, den Werbefilm binnen einer Frist von zehn Tagen aus dem Netz zu nehmen. Dieser Aufforderung folgte die Beklagte unter Vorbehalt im Januar 2012. Der Kläger begehrt die Unterlassung weiterer Veröffentlichungen und Schmerzensgeld von der Beklagten.

Nachdem der Kläger mit seinen Ansprüchen beim LAG erfolglos blieb, wies auch das BAG die Revision des Klägers zurück. Das Erfordernis einer schriftlichen Einwilligung, dass sich aus dem Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ergibt, war vorliegend erfüllt. Nach Ansicht des BAG erlosch die vom Kläger ohne Einschränkungen gegebene Zustimmung auch nicht automatisch mit Ende des Arbeitsverhältnisses. Zwar sei ein späterer Widerruf der Zustimmung grundsätzlich möglich, der Kläger hatte für diesen Widerruf jedoch keinen plausiblen Grund angegeben. Ohne Darlegung eines Widerrufsgrunds sei eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht erkennbar und daher könne der Kläger eine weitere Veröffentlichung des Werbefilms nicht untersagen lassen.

Befristung im gerichtlichen Vergleich
BAG, Urteil vom 12. November 2013 – 7 AZR 891/12

Vereinbaren die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses, kann die Befristung nur dann nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG gerechtfertigt sein, wenn der Vergleich zur Beilegung einer Streitigkeit über den Fortbestand oder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geschlossen wird. Dies gilt auch, wenn ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit die Fortführung seines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrages erreichen will.

Der Kläger war seit dem 29. Dezember 2000 bei der Beklagten aufgrund von sechs aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Die letzte Befristung bis zum 31. Dezember 2011 wurde in einem Rechtsstreit über ein Stellenbesetzungsverfahren mit gerichtlichem Vergleich über die befristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses geschlossen. Mit einer weiteren Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2011 und vertrat die Ansicht, die Befristung sei mangels eines sie rechtfertigenden Grundes unwirksam. Ein Vergleich über die Befristung eines Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG setze einen Streit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses voraus, der unter Mitwirkung des Gerichts durch gegenseitiges nachgeben der Parteien beigelegt werde. Es genüge nicht, dass der die Befristung enthaltene Vergleich im Rahmen eines sonstigen Rechtsstreits zu Stande gekommen sei. Streitgegenstand des Vorverfahrens sei jedoch nicht der Fortbestand des auf den 28. Februar 2011 befristeten Arbeitsvertrages gewesen, sondern die Sicherung der Teilnahme des Klägers an dem Auswahlverfahren zur Besetzung eines neu ausgeschriebenen Postens. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.

Das BAG sah die Revision des Klägers als begründet an und wies den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidungan das LAG zurück. Das BAG hat zunächst festgestellt, dass ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vorliegt, wenn die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG setzt voraus, dass der Vergleich zur Beilegung einer Bestandsstreitigkeit über den Eintritt oder die Wirksamkeit eines Beendigungstatbestandes (Kündigung, Befristung, auflösende Bedingung, Aufhebungsvertrag) geschlossen wird und oder dass durch den Vergleich ein Rechtsstreit beigelegt wird, mit dem der Arbeitnehmer die Fortführung seines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrages erreichen will. Der gerichtliche Vergleich, mit dem die Parteien zur Beilegung einer Rechtsstreitigkeit ein befristetes oder auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis vereinbaren, unterliegt keiner weiteren Befristungskontrolle. Für die Voraussetzungen eines Streits der Parteien über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist erforderlich, dass die Parteien gegensätzliche Rechtsstandpunkte hierüber eingenommen haben. Der Sachgrund liegt nur dann vor, wenn der die Befristung enthaltene Vergleich einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses bei gelegt. Eine solche Bestandsstreitigkeit sieht das BAG auch in einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrages. Dem Gericht obliegt im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle die Aufgabe, den Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust seines Arbeitsplatzes zu bewahren und damit einen angemessenen Ausgleich der wechselseitigen, grundrechtsgeschützten Interessen der Arbeitsvertragsparteien zu finden. Diese Pflicht erfüllt das Gericht auch im Rahmen einer gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits, der eine weitere, allerdings zeitlich begrenzte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorsieht. Auch in diesem Fall geht es darum, einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen durch eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen und es kann davon ausgegangen werden, dass sachfremde Befristungsabreden in Vergleichen ausgeschlossen sind, weil das am Zustandekommen des Vergleichs mitwirkende Gericht die Historie des Vertragsverhältnisses sowie die rechtlichen Risiken kennt und gewährleistet, dass der aus Art. 12 GG folgende Bestandsschutz nicht kompensationslos preisgegeben wird. Mit diesem Inhalt unterliegt der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG auch keinen unionsrechtlichen Bedenken. Da das LAG es jedoch unterlassen hatte, die aufgrund des Unionsrechts gebotene, nach deutschem Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende umfassende Missbrauchskontrolle durchzuführen, musste das BAG den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückweisen.