Keine Entfristung befristeter Auslandsentsendungen durch AGB-Kontrolle

Die Beklagte ist eine deutsche Tochtergesellschaft der im Vereinigten Königreich ansässigen C Europe Ltd. (CEL). Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und stand als Key Account Manager bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Die Parteien schlossen mit der CEL eine (dreiseitige) Vereinbarung über die zeitweise Entsendung des Klägers zur CEL. Danach blieb der Kläger formell bei der Beklagten angestellt und wurde von dieser vergütet, erbrachte seine Arbeitsleistung jedoch ausschließlich für die britische Konzerngesellschaft. Von 2009 bis 2020 war der Kläger überwiegend aus Deutschland für die CEL tätig, zuletzt als Global Account Director. Im Juni 2020 teilten die Beklagte und die CEL dem Kläger mit, dass seine Entsendung zum 31. Dezember 2020 endet. Mit der Klage begehrt der Kläger die Fortsetzung seiner Entsendung zu CEL. Das ArbG wies die Klage ab, während das LAG ihr stattgab. 

Die Revision der Beklagten hatte Erfolg. Das BAG lehnte einen Anspruch auf Feststellung, dass die Entsendung des Klägers zur CEL nicht am 31. Dezember 2020 endete, ab. Zunächst widersprach es dem LAG hinsichtlich der von dem Gericht ausgeurteilten Rechtsfolge. Selbst wenn man die unbefristete Entsendung nach den Grundsätzen der AGB-Kontrolle als unwirksam ansehen würde, ergeben sich die Rechtsfolgen nach dem AÜG. Ein unbefristeter Fortbestand der Entsendung als Folge der AGB-Kontrolle laufe den abschließenden Rechtsfolgen der §§ 9, 10 AÜG zuwider. Danach führe die Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher und zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher, nicht jedoch zu einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung. Eine solche widerspräche der vorübergehenden Natur der Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger habe hier aber nicht die CEL, sondern die Beklagte als den Verleiher verklagt. Selbst wenn zwischen dem Kläger und der britischen Muttergesellschaft ein zweiter Arbeitsvertrag geschlossen worden wäre, während das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ruhte, hätte die Klage keinen Erfolg. Sie hätte sich auf die Fortsetzung der Entsendung gegen CEL nicht gegen die Beklagte richten müssen.

Die Anwendbarkeit des AÜG scheitere auch nicht an dem Konzernprivileg des § 1 Abs.3 Nr. 2 AÜG. Das BAG betont erneut, dass das Konzernprivileg nicht einschlägig ist, wenn entweder die Einstellung oder die Beschäftigung zum Zwecke der Überlassung erfolgt. Die gesetzliche Konjunktion „und“ beschreibe ein alternatives Verhältnis der Merkmale Einstellung und Beschäftigung. Die langjährige Entsendung sei ein Indiz dafür, dass die Beschäftigung zumindest teilweise zum Zweck der Überlassung erfolgt sei.