14.06.2022
Wahl von Katja Neumüller zur globalen Co-Sprecherin der OAV Young Leaders
Auf der außerordentlichen Mitgliederversammlung der Young Leaders des Ostasiatischen Vereins (kurz OAV) wurde Katja Neumüller (Corporate/M&A und China Desk, Luther Köln) von den Mitgliedern als globale Co-Sprecherin gewählt und ist neben Dr. Philipp Meyer von TRUMPF damit Ansprechpartnerin und Repräsentantin für die OAV Young Leaders weltweit. Bereits seit 2015 hat Katja Neumüller das Amt als Regionalsprecherin der OAV Young Leaders für die Region NRW übernommen und regionale Unternehmensbesichtigungen, Workshops oder Networking-Events organisiert. So fand im Juni 2022 im Rahmen der Veranstaltung „Ambassadors in Dialogue (AiD)“, welchen der OAV gemeinsam mit dem Ministerium für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie des Landes NRW in Essen und Duisburg veranstaltet hat und bei dem sich Botschafter aus der Region Asien-Pazifik zu einem Delegationsbesuch mit lokalen Unternehmensvertretern trafen, ein Parallelprogramm der Young Leaders statt, welches Katja Neumüller organisiert hat.
Als globale Co-Sprecherin vertritt Katja Neumüller die Young Leaders nunmehr auch im Vorstand des OAV. Darüber hinaus entwickelt und verfolgt sie die weiteren Strategien und Ziele der OAV Young Leaders. Der OAV ist ein Wirtschaftsverband deutscher Unternehmen zur Förderung der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Ländern des Asien-Pazifik-Raumes und Deutschland. Als größter der Ländervereine sind im OAV rund 500 Unternehmensmitglieder aller Branchen aus ganz Deutschland vertreten. Die Young Leaders sind selbständiges Organ des OAV mit über 300 asieninteressierten Nachwuchsführungskräften. Neben den Young Leaders namhafter Unternehmen in Deutschland gehören dem Netzwerk mittlerweile auch zahlreiche deutsche Young Leaders und Expats in den Regionen Asiens wie China, Indien, Indonesien, Singapur, Südkorea, Vietnam oder Taiwan an.
United in unyer
Die renommierte italienische Kanzlei Pirola Pennuto Zei & Associati (Pirola) ist seit Ende 2021 neues Mitglied von unyer (www.unyer.com). Mit ihrem Full-Service-Ansatz und einer fundierten Branchenkenntnis in Italien, Europa und Asien reiht sich Pirola hervorragend in das Setup der Gründungsmitglieder von unyer ein. Pirola zählt mit einem Umsatz von EUR 135 Millionen, 14 Büros weltweit und rund 600 Anwälten zur viertgrößten Kanzlei auf dem hart umkämpften italienischen Rechtsmarkt. Wie alle Mitglieder bleibt Pirola im italienischen Heimatmarkt weiterhin unabhängig und kooperiert weltweit in der unyer-Organisation.
Luther ist zusammen mit der größten französischen Kanzlei Fidal Gründungsmitglied von unyer, einer globalen Organisation führender Professional Services Firms, die exklusiv miteinander kooperieren. Die Vision von unyer ist, bis 2030 in die 20 wichtigsten Volkswirtschaften weltweit zu expandieren. Mit Pirola wächst die globale Organisation, die auch kanzleinahen Professional Services Firms offensteht, auf mehr als 2.500 Berater und einen Jahresumsatz von über € 650 Millionen. Das internationale Netzwerk erstreckt sich damit neben Deutschland und Frankreich auch auf Italien als der drittgrößten Volkswirtschaft in Kontinentaleuropa. Wir sind damit in der Lage, unsere deutschen Mandanten bei ihren Projekten im Ausland ebenso umfassend zu unterstützen, wie unsere internationalen Mandanten bei deren Vorhaben in Deutschland oder der Europäischen Union.
Vorträge und Veranstaltungen
In der ersten Hälfte des asiatischen „Jahr des Tigers“ fanden mit Beteiligung von Luther bereits einige Webinare und endlich auch wieder Präsenzveranstaltungen statt. Den Auftakt im Januar machte Dr. Madeleine Martinek (China Desk, Luther Köln) mit ihrem Vortrag zum „Schutz geistigen Eigentums bei Joint-Venture Gründungen in China“im Rahmen des Weiterbildungsprogramms Patent- und Innovationsschutz (PATINS) der Universität des Saarlandes und der Universität Koblenz-Landau. Sie erläuterte den Teilnehmern die wichtigsten Aspekte des IP-Schutzes bei China-Projekten und beleuchtete die Rechtsdurchsetzung von gewerblichen Schutzrechten vor sogenannten IP-Gerichten in China. Dr. Madeleine Martinek verstärkt seit 1. Juli 2021 als Rechtsanwältin das Kölner Corporate/M&A-Team und unser China Desk. Sie studierte Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg. Nach dem ersten Staatsexamen absolvierte sie in Göttingen und Nanjing den LL.M.-Studiengang „Chinesisches Recht und Rechtsvergleichung“ und promovierte zum chinesischen Wirtschaftsrecht. Vor Eintritt in unsere Kanzlei war Dr. Madeleine Martinek Leiterin der Rechtsabteilung der Auslandshandelskammer in Peking und Assistant Professor an der China-EU School of Law in Peking. Sie spricht Chinesisch (Mandarin) und veröffentlicht regelmäßig im chinesischen Recht und im internationalen Handels- und Schiedsverfahrensrecht.
Im Rahmen der regelmäßig stattfindenden Veranstaltungsreihe „China Essentials Program“ des German Accelerator referierten Raymond Kok (Büro Shanghai), Katja Neumüller und Dr. Madeleine Martinek (beide Corporate/M&A und China-Desk, Luther Köln) zum Thema „Entering the Chinese Market – Legal Pitfalls and Opportunities / IP Rights“ und erörterten mit Start-ups die Investitionsmöglichkeiten und -risiken auf dem chinesischen Markt. Katja Neumüller moderierte das Webinar und sprach zusammen mit Dr. Madeleine Martinek über die möglichen Investitionsformen und wie man mit den Herausforderungen beim Markteintritt praktisch umgeht. Raymond Kok erläuterte den Teilnehmern anschließend in anschaulicher Weise anhand von Fallbeispielen aus dem chinesischen Rechtsalltag die Komplexität beim Schutz geistigen Eigentums. Abgerundet wurde das Webinar durch eine interaktive Diskussionsrunde mit den Teilnehmern. Luther wird sich auch weiterhin an der Veranstaltungsreihe beteiligen und ergänzend hierzu im Rahmen des „China Market Discovery Program“ des German Accelerator unterstützen, bei dem noch intensiver auf konkrete rechtliche Themen bei Geschäftsaktivitäten in China eingegangen wird.
„Wie stelle ich mein Chinageschäft in schwierigen Zeiten wie diesen auf sichere Füße?“ Dieser Frage stellte sich Dr. Madeleine Martinek bei der internationalen Fachtagung der Stadtsparkasse Düsseldorf am 25. März 2022. Durch Corona, Lieferengpässe und die Lage in Osteuropa hat diese Frage in jüngster Vergangenheit zunehmend an Bedeutung gewonnen. Im Rahmen der Fachtagung gab Dr. Madeleine Martinek den teilnehmenden KMUs in einem persönlichen Beratungsgespräch hilfreiche Antworten auf ihre Fragen.
Unsere erste Präsenzveranstaltung in diesem Jahr fand zusammen mit dem China Competence Center der IHK Frankfurt am Main am 15. April 2022 in der Alten Börse statt. Im Workshop „Konfliktfälle im Chinageschäft richtig lösen – Vertragsgestaltung und Co.“ beleuchteten Katharina Klenk-Wernitzki (Complex Disputes, Luther Köln) und Dr. Madeleine Martinek einige Rechtsthemen, die im Chinageschäft immer wieder unterschätzt werden oder unbeachtet bleiben, wie z. B. Schiedsgerichtsbarkeit und Streitbeilegungsklauseln in Verträgen mit chinesischen Geschäftspartnern, anwendbares Recht, Auslandszahlungsverkehr und Incoterms, typische Probleme bei der Vertragsgestaltung sowie Handlungsoptionen im Konfliktfall.
Beim China Netzwerktreffen des Arbeitgeberverband Braunschweig am 28. April 2022 ging es ebenfalls um „Sichere Vertragsgestaltung mit chinesischen Geschäftspartnern“ und beim Webinar „Vorsicht Falle! Wie Sie betrügerische Geschäftsangebote aus China erkennen und sich davor schützen.“ der IHK Heilbronn-Franken, IHK Karlsruhe und IHK Südlicher Oberrhein am 17. Mai 2022 erklärte Katharina Klenk-Wernitzki, welche Handlungsmöglichkeiten Unternehmen bei eingetretenen Betrugsfällen haben.
Philip Lazare (Büro Shanghai) und Dr. Yuan Shen (China Desk, Luther Köln) referierten am 11. Mai 2022 beim Webinar mit dem Industrieverband für Optik, Photonik, Analysen- und Medizintechnik (SPECTARIS) zu „Aktuellen Herausforderungen auf dem chinesischen Medizintechnikmarkt“ und sprachen dabei über wichtige Themen wie Lokalisierungszwang, Schutz geistigen Eigentums und sensibler Geschäftsdaten, Datenschutz und grenzüberschreitender Informationsaustausch, Compliance und Corporate Social Credit System, westliche Sanktionen und Chinas Gegensanktionen sowie die Rechtsdurchsetzung in der Praxis.
Die Luther-Standorte in Südostasien haben in diesem Jahr die einmal pro Monat stattfindende Veranstaltungsreihe „Luther.Insights 2022“ ins Leben gerufen. Unsere Kolleginnen und Kollegen aus Südostasien referierten in diesem Rahmen bereits zu verschiedenen Themen wie „Common Pitfalls when investing in Malaysia“, „Common PDPA (Personal Data Protection Act) compliance gaps in Singapore“, “The Current State of Indonesia’s Foreign Investment Environment”, “What expats in Singapore should know about last wills, guardianships, lasting powers of attorney and grants of probate”, “Venture Capital - Legal Documentation in Singapore / ASEAN” und “The new Thai Personal Data Protection Act”. Weitere Themen im Rahmen der Veranstaltungsreihe sind geplant.
Veranstaltungshinweise – „Save-the-Date“
Unser 12. Luther M&A-Forum findet vom 21. bis 30. Juni 2022 an mehreren unserer Standorte statt und bietet wieder Informationen aus der Praxis für die Praxis. Neben M&A-Trends bilden in diesem Jahr die aktuellen Herausforderungen im Energierecht aufgrund des Ukraine-Kriegs, das Lieferketten-Problem, W&I Versicherungen, Außenwirtschaftsrecht, aber auch M&A-„Klassiker“ wie Nachfolgethemen und Haftungsfallen bei M&A-Transaktionen inhaltliche Schwerpunkte der Veranstaltungsreihe. Die detaillierten Programme der einzelnen Standorte entnehmen Sie bitte der Agenda auf unserer Webseite.
Euroforum – Recht in der Automobil-Zulieferindustrie
China bietet auch 2022 viele Chancen für deutsche Automobilzulieferer. Marktzugangsbeschränkungen für ausländische OEMs und Zulieferer wurden aufgehoben. Allerdings dürfen sich die internationalen Player in China nicht auf vergangenen Erfolgen ausruhen, denn altbekannte und neue chinesische Akteure sind weiter auf dem Vormarsch und geben inzwischen in vielen Bereichen den Weg vor. Bei der Elektromobilität führen die chinesischen Hersteller die Spitzenpositionen auf dem weltweit größten Automarkt bereits an und verkaufen ihre Fahrzeuge bald auch in Deutschland und Europa. In den Bereichen Autonomes Fahren und Connected Cars haben die chinesischen Wettbewerber ebenfalls mächtig aufgeholt. Gleichzeitig kommen zu den klassischen Schwierigkeiten des Technologietransfers weitere Hürden. Chinas Datensicherheitsgesetz hat Auswirkungen auf den gesamten Automobilsektor und erschwert das Sammeln und Verarbeiten von Daten, die für Smart Mobility und OTA-Updates von erheblicher Bedeutung sind. China bestimmt nicht nur die Spielregeln im eigenen Land, sondern gewinnt zunehmend auch Einfluss bei der Setzung technischer Normen und internationaler Standards. Neue regulatorische Vorgaben und die steigende Innovationskraft chinesischer Unternehmen führen zu zahlreichen Technologiekooperationen, bei denen der ausländische Partner immer häufiger keine dominante Stellung mehr hat. Können die deutschen Mitspieler bei diesem innovativen Rennen noch gewinnen oder verlieren sie die Pole Position an die chinesischen Wettbewerber?
Weitere Informationen finden Sie auf unserer Webseite oder unter: Recht in der Automobilzulieferindustrie 2022 - Handelsblatt Live
China 2022: Lockdown, Lieferketten und Legal Protection (Hybrid-Veranstaltung)
Donnerstag, 21. Juli 2022, 14.00 bis 16.30 Uhr
Geopolitischen Spannungen zum Trotz ist und bleibt China in Bezug auf Handelsvolumen sowohl im Import als auch im Export einer der wichtigsten Handelspartner Deutschlands. Mit 1,4 Milliarden Verbrauchern zählt China zu den größten Konsumgütermärkten der Welt. China ist jedoch ein anspruchsvoller Auslandsmarkt. Zur bereits länger bestehenden Herausforderung in China seine Rechte durchzusetzen, sind durch Einreisebeschränkungen, Lieferkettenverzögerungen und den staatlich verordneten Lockdown noch weitere Themen hinzugekommen.
In unserer Veranstaltung mit der IHK Stuttgart beleuchten wir die aktuell wichtigsten Herausforderungen, um Ihr Chinageschäft weiterhin erfolgreich betreiben zu können. Aufbauend auf den rechtlichen Grundlagen zeigen wir Ihnen praktische und konkrete Lösungsansätze auf. Im nachfolgenden Get-Together besteht die Möglichkeit, sich miteinander zu vernetzen. Die Veranstaltung richtet sich an Unternehmer sowie Führungs- und Fachkräfte von Unternehmen, die im Chinageschäft aktiv sind.
Weitere Informationen zum Programm und zur Anmeldung finden Sie in Kürze auf der Webseite der IHK Stuttgart.
Bei der Export- und Investitionskontrolle hat die Bundesregierung schon seit einiger Zeit die Zügel angezogen und die rechtlichen Rahmenbedingungen für Unternehmen teilweise ganz erheblich verschärft [https://www.luther-lawfirm.com/newsroom/blog/detail/17-awv-novelle-bringt-weitere-verschaerfung-der-investitionskontrolle und https://www.investmentplattformchina.de/wp-content/uploads/epaper/2021_21_IG/#26]. Der deutsch-chinesische Geschäftsverkehr ist davon besonders betroffen und könnte nun vor weiteren Herausforderungen stehen: erstmals hat die Bundesregierung Garantien für Investitionen eines deutschen Unternehmens in China aus menschenrechtlichen Gründen nicht bewilligt. Medienberichten zufolge soll es sich dabei um den VW-Konzern handeln, der mit seinem chinesischen Partner SAIC auch ein Werk in Xinjiang betreibt.
Hintergrund
Investitionsgarantien des Bundes sind vor allem für mittelständische Unternehmen ein beliebtes Instrumentarium, ihr Investitionsrisiko in Schwellen- und Entwicklungsländern abzusichern. Gerade kleine und mittlere Unternehmen können politische Entwicklungen im Ausland langfristig nur schwer abschätzen. Hier kommen die seit 1960 angebotenen Investitionsgarantien des Bundes ins Spiel und gewähren Schutz gegen politische Risiken wie Enteignungen, Verstaatlichungen, Krieg, Bruch von Zusagen, Revolution, Aufruhr oder terroristische Akte.
Der Schutz besteht zum einen darin, dass der Bund im Schadensfall die eingetretenen Vermögenseinbußen übernimmt, zum anderen aber auch in der Schadensprävention durch den sog. Geleitschutz. Mit diplomatischer Intervention wird auf politischer Ebene versucht, einen Konsens mit den staatlichen Stellen des Anlagelandes herbeizuführen. Regelmäßig einbezogen werden Botschaften oder Konsulate der Bundesrepublik Deutschland, aber auch hochrangige Vertreter der Bundesregierung. Zudem bietet der Bund finanzielle Unterstützung durch Beteiligung an Aufwendungen der Investoren für Kosten der Schadensvermeidung bzw. -minderung, z. B. bei Gerichtsverfahren. Ferner lassen sich durch Investitionsgarantien Auslandsprojekte aufgrund der positiven Auswirkungen auf etwaige Unternehmensratings und Konditionen bei Banken einfacher finanzieren.
Investitionscharakter
Investitionsschutz können nur operative Unternehmen mit einem Sitz in Deutschland erhalten, die im Ausland eine Neu- bzw. Erweiterungsinvestition tätigen.
Gegenstand der Garantie können Dotationskapital (bei unselbständigen Betriebstätten), Kapitalbeteiligungen bei Gründung und der Erwerb von Anteilen oder eine Kapitalerhöhung sein. Auch beteiligungsähnliche Darlehen sowie andere vermögenswerte Rechte wie Konzessionen und Kapitalerträge sind schutzfähig.
Gedeckte Risiken
Absicherungsfähig sind Investitionen jeglicher Größenordnung. Die Deckung kann von wenigen Tausend Euro bis zu hohen Millionenbeträgen reichen. Eine betragsmäßige Ober- oder Untergrenze für eine Garantie besteht nicht. Investitionsgarantien sind dabei kein Freibrief für Investoren. Wirtschaftliche Risiken werden nicht abgedeckt, diese trägt allein der Investor. Zu den geschützten Risiken zählen beispielsweise Verluste aufgrund von Verstaatlichungen, Enteignungen oder enteignungsgleichen Maßnahmen, Entziehung von Konzessionen und Genehmigungen, Nichteinhaltung staatlicher Zusagen, Konvertierungs- und Transferrisiken, Zahlungsmoratorien, Krieg oder sonstige bewaffnete Auseinandersetzungen.
Für viele Schwellenländer mit ihren schwierigen, teilweise nicht vorhersehbaren politischen und rechtlichen Entwicklungen bieten die Investitionsgarantien besonders kleinen und mittleren Unternehmen eine erhebliche Unterstützung und Sicherheit. In China beispielsweise gibt es weiterhin häufig politische Einflussnahme auf allen Ebenen, unzureichenden innerstaatlichen Rechtsschutz gegen staatliche ad hoc Maßnahmen sowie Probleme mit Genehmigungsbehörden und (halb-)staatlichen Joint Venture Partnern.
Ausreichender Rechtsschutz im Anlageland
Voraussetzung für die Übernahme einer Investitionsgarantie ist grundsätzlich ein ausreichender Rechtsschutz im Anlageland. Die wesentliche Rechtsgrundlage bilden hierbei völkerrechtliche Investitionsförderungs- und -schutzverträge (IFV). Diese werden häufig als bilaterale Abkommen (sog. bilateral investment treaties (BIT)) geschlossen. Ein IFV z. B. zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den jeweiligen Anlagestaaten bietet ausländischen Investoren Schutz und Entschädigung bei politischen Eingriffen, wie beispielsweise bei Entziehung von Konzessionen und Genehmigungen, Verstaatlichung, Enteignung oder enteignungsgleichen Maßnahmen. Ausländische Investoren dürfen nicht diskriminiert werden; bei Enteignungen ist grundsätzlich eine Entschädigung in Höhe des Marktwertes der Investition zu zahlen. Sofern eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts ergebnislos verläuft, können Investoren diese Rechte notfalls auch auf internationaler Ebene vor einem unabhängigen Schiedsgericht selbst durchsetzen.
Nach der Kündigung des IFV durch Indien im Jahr 2016 hatte sich die Bundesregierung 2019 aufgrund der Bedeutung des indischen Marktes ausnahmsweise dazu entschieden, Anträge auf Investitionsgarantien wiederaufzunehmen und auf Grundlage der innerstaatlichen Rechtsordnung Indiens zu prüfen. Um dem Risiko des fehlenden Rechtsschutzes durch einen IFV Rechnung zu tragen, gelten für Investitionsgarantien in Indien aktuell aber ein erhöhtes Garantieentgelt und eine erhöhte Selbstbeteiligung.
Aktuell schützt der deutsch-chinesische IFV vom 1. Dezember 2003, der seit dem 11. November 2005 in Kraft ist, deutsche Investitionen in der Volksrepublik China. Dieser IFV bietet einen hohen Schutz für deutsche Investitionen, die in der Volksrepublik China getätigt werden. Bisher ist der IFV zwischen Deutschland und China auch nicht durch das im Dezember 2020 verhandelte umfassende Investitionsabkommen zwischen der EU und China (Comprehensive Agreement on Investment (CAI)) abgelöst worden, da einige EU-Staaten mit Blick auf die mögliche Zwangsarbeit von Uiguren eine Ratifizierung ablehnen.
Förderungswürdigkeit
Die Übernahme einer Investitionsgarantie durch den Bund setzt im Übrigen voraus, dass das Unternehmen sich vorschriftenkonform verhält und alle erforderlichen Genehmigungen im Anlageland einholt. Außerdem müssen die darin enthaltenen Bedingungen, Auflagen und Verpflichtungen erfüllt werden. Das Investitionsvorhaben muss zudem eine positive Auswirkung sowohl auf das Anlageland als auch auf die Bundesrepublik Deutschland haben und zur Vertiefung der zwischenstaatlichen Beziehungen beitragen. Dabei wird vor allem auf die umwelt-, sozial- und menschenrechtlichen Auswirkungen des Vorhabens Wert gelegt.
Verknüpfung der Außenwirtschaftsförderung mit der Einhaltung von Menschenrechten
Genau hier knüpft nun die in den Medien breit diskutierte Entscheidung an, wonach der Bund Investitionsgarantien zugunsten des VW-Konzerns nicht verlängert habe, weil VW auch in Xinjiang produziert. VW sieht sich schon länger dem Vorwurf ausgesetzt, die Unterdrückung der uigurischen Bevölkerung in dem Gebiet mitzutragen oder sogar durch eingesetzte Zwangsarbeiter davon zu profitieren. Bundeswirtschaftsminister Habeck hat bestätigt, dass es sich um ein Unternehmen handele, das in der Provinz Xinjiang tätig sei. Angesichts von Zwangsarbeit und Misshandlung der Uiguren in dieser Region könne man dem Unternehmen die finanzielle Absicherung nicht verlängern.
Offenbar gibt es im Wirtschaftsministerium die Anweisung, keine Investitionsgarantien mehr zu genehmigen oder zu verlängern sowohl für direkte Investitionen in Xinjiang wie auch für Werke außerhalb dieser Provinz, die Produkte aus Xinjiang beziehen oder weiterverarbeiten. Neben der Verabschiedung des Lieferkettensorgfaltsgesetzes (LkSG) [https://www.luther-lawfirm.com/kompetenzen/branchen/detail/sorgfaltspflichten-in-lieferketten] dürften sicherlich auch die jüngsten Berichte internationaler Medien über das Ausmaß der Unterdrückung von Uiguren zu dieser Entscheidung der Bundesregierung beigetragen haben.
Die Einhaltung von Menschenrechten wird künftig also eine stärkere Rolle auch bei der Bewilligung von Investitionsgarantien einnehmen. Der deutsche Staat sieht sich in der Pflicht, sicherzustellen, dass durch die von ihm geförderte Geschäftstätigkeit auch im Ausland niemand in der Wahrnehmung von Grund- und Menschenrechten beeinträchtigt wird. Dieser Maßstab ist schon lange in den Allgemeinen Bedingungen für Investitionsgarantien festgeschrieben und der Schutz elementarer Menschenrechte bildet auch einen zentralen Baustein des LkSG, das für größere deutsche Unternehmen bald verbindlich wird.
Ausblick
Im Jahr 2021 übernahm der Bund laut dem vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz herausgegebenen Jahresbericht zu Investitionsgarantien etwa EUR 2,6 Mrd. für 20 Projekte in 11 Ländern. Davon entfielen 1,9 Milliarden alleine auf China, das wie im Vorjahr bei den Anlageländern mit großem Abstand den ersten Rang belegt. Angesichts der hohen Bedeutung Chinas für die deutsche Wirtschaft und der nach wie vor erheblichen Risiken bei ausländischen Investitionen in China hätte eine Kehrtwende bei den bundesdeutschen Investitionsgarantien gravierende Auswirkungen.
Innerhalb der Ampelkoalition scheint es bisher zwar keine abschließende und einheitliche Linie zu geben. Einig zeigen sich die politischen Akteure in Regierung und Opposition inzwischen aber darin, dass Deutschland seine starke Abhängigkeit von China verringern müsse. Deutsche Unternehmen müssen sich darauf einstellen, dass sich der gesetzliche und politische Rahmen für Investitionen in China weiter verändern wird. Die öffentliche Förderung von Auslandsgeschäften steht zunehmend unter dem Vorbehalt menschenrechtlicher und ökologischer Sorgfalt in der Lieferkette.
Autoren
Thomas Weidlich, LL.M. (Hull)
Rechtsanwalt, Partner
Köln
Dr. Madeleine Martinek, LL.M., LL.M. oec. (Nanjing)
Rechtsanwältin, Associate
Köln
Die Incoterms® (International Commercial Terms) der International Chamber of Commerce sind als global gültiger Standard für Lieferbedingungen fester Bestandteil von gut 90 Prozent aller internationalen B2B-Kaufverträge. Die Klauseln enthalten viele wichtige Regelungen, auf die es im Rahmen von Lieferbeziehungen ankommt, zum Beispiel den Gefahrübergang und den Lieferort, die Transportkosten und das Transportrisiko sowie die Pflicht zur Transportversicherung zwischen Käufer und Verkäufer. Doch die Erfahrung zeigt, dass Unternehmen die Auswahl der richtigen Incoterms®-Klausel oftmals nicht leicht fällt und auch die Einbeziehung der ausgewählten Klausel nicht selten nur unzureichend erfolgt. Dabei sind sich die Vertragsparteien nicht immer bewusst, welche erheblichen Risiken eine unachtsame Verwendung der Incoterms® mit sich bringen kann.
Welche Klausel ist die Richtige?
Die Incoterms®-Klauseln regeln verschiedenste Aspekte der Lieferbeziehung. Die Wahl der passenden Incoterms®-Klausel beeinflusst das Vertragsverhältnis also maßgeblich. Trotzdem werden Klauseln häufig ohne Bedacht verwendet, da es einfacher scheint, dieselbe Klausel „wie immer“ zu vereinbaren oder einfach die vom Vertragspartner vorgeschlagene Klausel zu akzeptieren. Eine falsche Klausel kann zu Missverständnissen und Streit zwischen den Parteien führen, erhebliche Haftungsrisiken verursachen und im schlimmsten Fall sogar die Undurchführbarkeit des Vertrags insgesamt nach sich ziehen.
Beispielsweise verpflichtet die Klausel DDP den Verkäufer, neben der Ausfuhr- auch die Einfuhrfreimachung im Land des Käufers zu besorgen. Dies wird dem Verkäufer indes regelmäßig nicht möglich sein, da die Einfuhrfreimachung einen Sitz im Zielland voraussetzt. Der Verkäufer müsste also einen Vertreter mit der Freimachung beauftragen und kann schlimmstenfalls die Einfuhr gänzlich nicht durchführen. Darüber hinaus führen die Klauseln DDP und EXW, die einer Partei Ausfuhr und Einfuhr zuweisen, zu einer Verteilung der Steuerlasten (auch innerhalb der EU), die die Parteien bei Vertragsschluss ggf. nicht berücksichtigt haben.
Ein weiteres Beispiel ist der Gerichtsstand. Dieser richtet sich unter anderem nach dem Erfüllungsort, also dem Ort, an dem die Lieferpflicht erfüllt wird, der wiederum durch die Incoterms® festgelegt wird. Das heißt, je nachdem welche Klausel vereinbart wird, kann sich auch der Ort verändern, an dem die Vertragsparteien ihre Ansprüche durchsetzen wollen.
Ist der Gegenstand des Kaufvertrags der Transport von Containerwaren per Schiff, ist regelmäßig von den Klauseln FOB, CFR, CIF und unter Umständen auch FAS abzuraten. Im Rahmen des Containertransports ist es in aller Regel erforderlich, dass die Ware an einem Containerterminal übergeben wird. Die Pflicht des Verkäufers ist indes erst erfüllt, wenn die Ware auf dem, oder im Falle der Klausel FAS, am Schiff ist. Das heißt, der Verkäufer haftet dem Käufer gegenüber für alle Schäden, die nach Übergabe am Containerterminal entstanden sind, ohne selbst Einfluss auf die Handhabung der Ware zu haben.
Dies sind nur einige Beispiele, die aber sehr klar vor Augen führen, dass die Wahl einer falschen Incoterms®-Klausel erhebliche Risiken für die Parteien birgt. Die Parteien sind deshalb also gut beraten, die verwendete Klausel auf das individuelle Vertragsverhältnis abzustimmen und so Risiken zu vermeiden.
Wie beziehe ich die Klausel richtig ein?
Haben die Parteien eine passende Klausel ausgewählt, muss diese noch ordnungsgemäß in den Vertrag einbezogen werden. Auch hieran scheitert es häufig, selbst bei erfahrenen Geschäftsleuten. Um Missverständnisse zu vermeiden ist zunächst die ausgewählte Incoterms®-Klausel unter Angabe des Jahres zu vereinbaren, in dem die betreffenden Incoterms® veröffentlicht wurden (Beispiel: „FCA Incoterms® 2020“). Im Zweifel empfiehlt es sich auch zu vereinbaren, in welcher Sprache die Incoterms® gelten sollen, da andernfalls ggf. die englische Sprachfassung heranzuziehen ist.
Ferner ist es essentiell, dass die Vertragsparteien den Lieferort – also den Ort, an dem der Verkäufer seine Lieferpflicht erfüllt – und den Bestimmungsort – also den Ort, an den die Ware bestimmungsgemäß gelangen soll – so präzise wie möglich benennen. Am Lieferort geht die Gefahr der Beschädigung, des Untergangs oder des Verlustes der Ware auf den Käufer über. Je unpräziser der Lieferort also gefasst wird, desto eher geht die Gefahr auf den Käufer über. „FCA Incoterms® 2020 (Germany)“, „FCA Incoterms® 2020 (Hamburg Port)“ und „FCA Incoterms® 2020 (Hamburg Port, [Name of the Vessel])” mögen aus Sicht der Parteien bei Vertragsschluss zunächst dasselbe beschreiben. Kommt es zu einem Verlust oder der Beschädigung der Ware, kann die genaue Formulierung aber einen wesentlichen Unterschied machen. Denn auch das Containerterminal gehört zum Lieferort „Hamburg Port“, aber nicht zum Lieferort „Hamburg Port, [Name of the Vessel]“.
Die Vertragsparteien sollten auch darauf achten, dass sie bei der Einbeziehung der gewählten Incoterms®-Klausel widersprüchliche Regelungen vermeiden. Häufig werden einzelne Gesichtspunkte, die in den Incoterms® geregelt sind, im Vertrag zwischen den Parteien noch einmal gesondert geregelt, ohne dass sich die Parteien bewusst sind, dass sie damit von den Incoterms® abweichen. Beispielsweise vereinbaren Parteien zwar die Klausel DDP, bestimmen aber entweder ausdrücklich oder durch ihr einvernehmliches Verhalten, dass der Käufer die Einfuhrfreimachung besorgen soll. Abgesehen davon, dass hier eine andere Klausel passender wäre, haben die Parteien hierdurch die Frage eröffnet, ob der Käufer abweichend von der Klausel DDP nunmehr auch die Kosten und Zölle tragen soll oder ob es bei der Kostenverteilung der Incoterms® bleibt.
Endlich Unterstützung!
Diese Beispiele zeigen deutlich, dass es bei der Vereinbarung der Incoterms®-Regeln schnell zu Fehlern kommen kann und diese Fehler dann erhebliches Konfliktpotential für die neue Geschäftsbeziehung bedeuten können. Trotz der bestehenden Risiken zeigt die Praxis, dass nur etwa 17 % der Vertragsparteien tatsächlich die für sie passende Incoterms®-Klausel vereinbaren. Die restlichen Anwender machen sich entweder keine Gedanken über die verwendete Klausel oder nutzen eine unpassende Klausel. In beiden Fällen kommt es offenkundig zu einem Widerspruch zwischen dem, was gewollt ist, und dem, was die Incoterms®-Klausel tatsächlich beinhaltet. Zu noch mehr Widersprüchlichkeiten kommt es dadurch, dass die Vertragspartner – selbst wenn sie die für sie passende Incoterms®-Klausel identifiziert haben – die ausgewählte Klausel häufig nicht richtig in den Vertrag einbeziehen.
Um Verkäufer und Käufer bei der Auswahl der richtigen Incoterms® 2020-Klausel für ihren Kaufvertrag zu unterstützen, haben unsere Luther-Experten und die Experten der ICC Germany den Incoterms® 2020 Digital Guide entwickelt. Das kostenfreie Online-Tool hilft Unternehmen schnell und unkompliziert, anhand weniger Fragen eine Incoterms® 2020-Klausel zu finden, die für sie passend sein könnte.
Den Incoterms® 2020 Digital Guide finden Sie hier: https://www.luther-lawfirm.com/kompetenzen/beratungsfelder/detail/incotermsr2020-digital-guide.
Autoren
Dr. Christoph von Burgsdorff, LL.M (Essex)
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Partner
Hamburg
Robert Burkert
Rechtsanwalt, Associate
Hamburg
Internationale Geschäftsbeziehungen und Lieferketten sind aktuell insbesondere mit Blick auf zwei der großen globalen Krisen beeinträchtigt: Russlands Krieg gegen die Ukraine und damit zusammenhängende Sanktionen sowie Chinas strenge Lockdown-Maßnahmen in Metropolen wie Shanghai. Beides führt zu Verzögerungen und Ausfällen in der Lieferkette. Dies hat zwangsläufig auch Streitigkeiten zwischen Unternehmen zur Folge.
Die Sanktionen gegen Russland verhindern den Export von Rohstoffen oder Grundstoffen und durch einen Boykott russischen Erdgases wäre mittelbar ein noch erheblicherer Teil der Wertschöpfungskette in Deutschland betroffen. Zugleich geben über die Hälfte der in Shanghai ansässigen deutschen Unternehmen eine vollständige Störung ihrer Logistik und Lagerhaltung an. Sowohl der Shanghaier Hafen – der größte Hafen der Welt – als auch der Betrieb an den Flughäfen ist eingeschränkt. Landverbindungen über die neue Seidenstraße sind gleichermaßen betroffen und werden durch den Krieg in der Ukraine zusätzlich eingeschränkt.
Mit Blick auf Russland können daher Streitigkeiten mit russischen Geschäftspartnern entstehen, wenn durch die Sanktionen die Geschäftsbeziehungen beeinträchtigt werden. Dies gilt ebenso mit Blick auf China, wenn chinesische Geschäftspartner ihre Leistungen aufgrund des Lockdowns nicht mehr erbringen können. Es können aber auch Streitigkeiten mit sonstigen (deutschen oder ausländischen) Unternehmen entstehen, wenn durch die Sanktionen, den Krieg oder Corona-Maßnahmen die Geschäftsbeziehungen in der Lieferkette gestört sind.
Es stellt sich dann die Frage, wie diese Streitigkeiten beigelegt werden können. Wie wirken sich die Sanktionen zum Beispiel auf Streitigkeiten mit russischen oder chinesischen Unternehmen aus? Und wie sollten sich Unternehmen optimal in einer Lieferkette aufstellen?
Die daraus resultierenden Rechtsfragen sind komplex. Es treffen nicht nur unterschiedliche Rechtsordnungen aufeinander, die eventuell zu kollidierenden Ergebnissen kommen können, sondern auch inkompatible Gerichtsstand- und Schiedsgerichtsklauseln. Der nachfolgende Überblick kann zwangsläufig nicht vollständig sein. Weder sind die Sanktionen und Maßnahmen final – vielmehr ist eine stetige Weiterentwicklung zu erwarten – noch sind alle Situationen miteinander vergleichbar. Eine Einzelfallbetrachtung ist unabdingbar.
Unterschiedliche Rechtsordnungen und Gerichtsstände bei direkten Streitigkeiten mit russischen Unternehmen
Bei Streitigkeiten mit russischen Unternehmen aufgrund von Sanktionen ist zunächst relevant, dass von Sanktionen betroffene russische Unternehmen sich nach russischem Recht nicht an eine vertragliche Gerichtsstand- oder Schiedsvereinbarung halten müssen. Bereits im Juni 2020 wurde die russische Handelsverfahrensordnung (APC) in Artikel 248 so ergänzt, dass die russischen Handelsgerichte ausschließliche Gerichtsbarkeit für Streitigkeiten mit von Sanktionen beeinträchtigten russischen Bürgern und Unternehmen haben. Besteht eine vertragliche Schieds- oder Gerichtsstandsklausel mit einem nicht in Russland gelegenen Sitz (also z. B. Gerichte oder Schiedsgerichte in der EU), so muss die russische Seite sich nicht daran halten. Russische Gerichte haben dies zu Beginn diesen Jahres so weit ausgelegt, dass – unabhängig davon, ob die russische Partei tatsächlich beeinträchtigt ist –die Existenz von Sanktionen an sich schon als Beeinträchtigung i.S.d. Art. 248 APC ausreicht. Die russische Partei kann vor russischen Gerichten sogar eine einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Gerichts- oder Schiedsverfahren im Ausland erwirken. Außerhalb Russlands wird ein solches Verfahren aber vermutlich keine Wirkung entfalten.
Wenn in Verträgen ein russisches Schiedsgericht wie z. B. das Internationale Handelsschiedsgericht bei der Handels- und Industriekammer der Russischen Föderation (MKAS) vereinbart wurde, so dürfte zweifelhaft sein, ob ein solches Schiedsgericht die Sanktionen nach russischem Recht überhaupt berücksichtigen darf und wird. Folglich ergeben sich weitere Fragen, z. B. wenn ein Schiedsspruch gegen eine Partei ergeht, der die Sanktionen nicht berücksichtigt. Dessen Vollstreckbarkeit dürfte zumindest zweifelhaft sein.
Ein Schiedsgericht mit Sitz in der EU wird die EU-Sanktionen berücksichtigen müssen. Denn ein die Sanktionen ignorierender Schiedsspruch kann von EU-Gerichten für nicht vollstreckbar erklärt und aufgehoben werden. Das muss aber nicht zwingend der Fall sein. Insbesondere dann, wenn das Schiedsgericht nicht nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats zu entscheiden hatte oder nicht in der EU sitzt.
Die Sanktionen schließen die Durchführung eines Schiedsverfahren grundsätzlich nicht aus. Im Allgemeinen haben Schiedsinstitutionen bei Streitigkeiten, an denen sanktionierte Unternehmen beteiligt sind, aber einen höheren Administrationsaufwand. Dieser beinhalte z. B. eine ausführliche Compliance-Prüfung und den Dialog mit den zuständigen staatlichen Behören über die praktischen Aspekte der in einer – erwartbaren – EU-Verordnung geforderten Maßnahmen. Daher sollte man sich auf eine längere Verfahrensdauer und höhere Gerichtskosten einstellen.
Wenn ein deutscher Gerichtsstand vereinbart wurde, kann sich dies aufgrund der Sanktionen vorteilhaft auswirken. Zwar wird die Einleitung und Durchführung eines Verfahrens länger dauern und möglicherweise wird auch das Ergebnis in Russland nicht anerkannt, da deutsche Urteile, insbesondere wenn sie sanktionierte Leistungen zusprechen, vermutlich nicht vollstreckungsfähig sind. Soweit aber der russische Gegenpart Vermögenswerte in Europa hat, die durch Sanktionen eingefroren sind, kann auf diese mit einem Gerichtsurteil zugegriffen werden.
Unterschiedliche Rechtsordnungen und Gerichtsstände bei direkten Streitigkeiten mit chinesischen Unternehmen
Führen die Lockdownmaßnahmen und Lieferausfälle zu Streitigkeiten mit chinesischen Unternehmen, so ist mit Blick auf die Erfolgsaussichten der Rechtsdurchsetzung stets besonderes Augenmerk auf die vereinbarten Streitbeilegungsmechanismen zu lenken.
So wird es bei einem vereinbarten deutschen Gerichtsstand mangels Vollstreckungsabkommen zwischen Deutschland und China zu erheblichen Vollstreckungsproblemen kommen, soweit man auf Vermögen innerhalb der VR China zugreifen will. Die für eine Vollstreckung notwendige Verbürgung der Gegenseitigkeit wird bislang nicht anerkannt.
Wenn im Vertrag ein chinesischer Gerichtsstand vereinbart wurde, ist zwar eine Vollstreckbarkeit gegeben, allerdings ist man auf dem Weg bis zur Entscheidung mit einigen Herausforderungen konfrontiert: Zu einem langwierigen Legalisierungsprozedere im Vorfeld kommt auch noch ein systemisch bedingter, enorm hoher Zeitdruck chinesischer Gerichte dazu, der häufig zu schlecht begründeten Urteilen führt. Zudem ist der Grad der politischen Einflussnahme auf Gerichtsentscheidungen – auch aufgrund des massiven Einsatzes von Legal Tech – nicht abschließend einschätzbar. Darüber hinaus bleiben die Unabhängigkeit und Neutralität chinesischer Gerichte zweifelhaft. In ländlichen Regionen sind bis heute vereinzelt noch nicht einmal ausgebildete Juristen als Richter tätig.
Daher ist man gut beraten, wenn man eine Schiedsabrede mit der chinesischen Partei getroffen hat. Im Einzelfall mögen hier unterschiedliche Schiedsvereinbarungen vorteilhaft sein. Auch ausländische Schiedssprüche sind in der VR China nach der New York-Convention vollstreckbar. Gilt jedoch chinesisches Recht, sind bei der Abfassung der Schiedsklauseln die besonderen Anforderungen des chinesischen Schiedsrechts zu beachten. Dieses ist bislang noch nicht an die internationalen Standards angepasst und befindet sich aktuell in Überarbeitung. Insbesondere bei Streitigkeiten von in China ansässigen Tochterunternehmen mit chinesischen Geschäftspartnern ist zu beachten, dass an diese strengere Anforderungen für „innerchinesische“ Streitigkeiten gestellt werden, die oft zur Unwirksamkeit der betreffenden Schiedsklausel führen.
Unterschiedliche und kollidierende Rechtsordnungen und Streitschlichtungsklauseln bei indirekten Streitigkeiten in der Lieferkette
Komplexer stellt sich die Situation bei indirekten Streitigkeiten dar, wenn also z. B. Streitigkeiten entstehen, weil durch die Sanktionsfolgen bestimmte für die Produktion nötige Rohstoffe nicht mehr oder nur noch stark verteuert zur Verfügung stehen, durch den Lockdown notwendige Lieferungen ausbleiben oder sich die Folgen eines Gasboykotts und der hoheitlich angeordneten Abschaltung von Unternehmen vom Gasnetz durch die Wertschöpfungskette aneinanderreihen.
Zum einen stellen sich schwierige materielle Rechtsfragen,
z. B. ob im konkreten Fall höhere Gewalt oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage vorliegt oder was die daraus resultierenden Folgen sind. Diese Fragen können in verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlich beantwortet werden. Daher sollte man im Falle einer Beteiligung mehrerer Parteien aus unterschiedlichen Nationen prüfen, ob verschiedene Gerichtsstände für einen potentiellen Rechtsstreit in Betracht kommen können und sodann Klage in dem für die eigene Position strategisch günstigsten Gerichtsstand erheben, auch mit Blick auf das anwendbare materielle Recht. Zum Anderen bergen Mehrpersonenverhältnisse in Lieferketten vielschichtige weitere Fragen, etwa ob und gegenüber wem – eventuell auch gegenüber dem Staat – ein Regress möglich ist, und ob ein Vorgehen im Wege der Abtretung, der Prozessstandschaft oder der Drittschadensliquidation angebracht ist.
Darüber hinaus stellen sich aber auch prozessuale Probleme, wenn ein Unternehmen innerhalb der Lieferkette z. B. einerseits eine Schiedsvereinbarung mit Vorlieferanten und andererseits eine Gerichtsstandsvereinbarung mit Kunden hat. Wie können unterschiedliche Ergebnisse dann verhindert werden? Der aus Gerichtsprozessen bekannte Mechanismus der Streitverkündung funktioniert in der Regel nur, wenn auf beiden Seiten der Lieferkette innerdeutsche Gerichtsverfahren geführt werden können. Und wie ist es bei einer Vielzahl von Kunden, mit denen zum Teil unterschiedliche Gerichtsstands- oder Schiedsgerichtsklauseln vereinbart wurden? Wie wird am Ende eine Vollstreckung – womöglich auf Vermögen im Ausland – gelingen?
Eine Standardlösung gibt es nicht für diese Fragen. Ebenso gilt, dass die „richtige“ Lösung die ist, die die Risiken für ein Unternehmen minimiert. Ausschließen wird man diese Risiken aber nicht können, da Prognosen über den Ausgang von Gerichtsverfahren wie Wettervorhersagen sind: je langfristiger, desto unsicherer.
Fazit
Die direkten und indirekten Auswirkungen der Sanktionen und Maßnahmen führen im Streitfall zu komplexen Rechtsfragen, da nicht nur kollidierende Rechtsordnungen, sondern auch kollidierende Streitbeilegungsmechanismen eine Rolle spielen können. Insbesondere Unternehmen, die sich in einer Lieferkette befinden, sollten vorab sorgfältig ihre Prozessstrategie planen.
Autoren
Dr. Richard Happ
Rechtsanwalt, Partner
Hamburg
Katharina Klenk-Wernitzki, Dipl. Reg.-Wiss
Rechtsanwältin, Senior Associate
Köln
Am 1. November 2021 trat eine Änderung des australischen Corporations Act 2001 (Cth) in Kraft, nach welcher alle gegenwärtigen und zukünftigen Directors einer australischen Gesellschaft verpflichtet sind, eine sog. Director Identification Number (DIN) zu halten (DIN-Regime).
Die DIN ist eine 15-stellige, individuelle Kennung, die ein Director auf Lebenszeit – ungeachtet der Dauer seiner Bestellung für eine Gesellschaft – erhält. Für die Ausstellung und Verwaltung der DINs sind die Australian Business Registry Services (ABRS) verantwortlich. Hierbei handelt es sich um eine neu gegründete Einrichtung, die der Australian Securities and Investments Commission (ASIC) unterstellt ist und diese bei der Führung des Gesellschaftsregisters (vergleichbar mit dem deutschen Handelsregister) unterstützen soll.
Diese Gesetzesänderung ist auch über den australischen Raum hinaus von Bedeutung, da australische Tochtergesellschaften ausländischer Konzerne regelmäßig sog. Foreign Directors (d. h. Directors mit einem Wohnsitz außerhalb Australiens) haben.
Dieser Beitrag gibt zunächst einen kurzen Überblick über die neuen Regelungen, und nimmt sodann auf den Hintergrund der Änderung sowie deren praktische Auswirkungen Bezug.
Director identification number (DIN) – was ist zu tun?
Dieser Abschnitt gibt eine kurzen Überblick über die Eckpfeiler der neuen Regelung.
Für wen gilt die neue Regelung?
Die Verpflichtung, eine DIN zu führen, gilt für alle gegenwärtigen und zukünftigen Directors einer australischen Gesellschaft.
Für die Praxis relevant sind nach australischem Recht gegründete Gesellschaften mit beschränkter Haftung, sog. proprietary limited companies (Pty Ltd), die mit der deutschen GmbH vergleichbar sind.
Wann muss ich eine DIN beantragen?
Das DIN-Regime ist seit 1. November 2021 in Kraft. Ausschlaggebend für die Frist zur Antragstellung für eine DIN ist der Tag, an dem eine Person erstmalig zum Director einer australischen Gesellschaft bestellt wurde. DIN ist eine individuelle, persönliche Kennung, die unabhängig von etwaigen Directorships Geltung hat.
Die folgende Tabelle zeigt, wann ein Director – in Abhängigkeit von dem Zeitpunkt seiner Bestellung – den Antrag auf eine DIN stellen muss:
Datum der Bestellung | Frist für |
Am oder vor dem 31. Oktober 2021 | Bis zum 30. November 2022 |
Zwischen dem 1. November 2021 und dem 4. April 2022 | Binnen 28 Tagen ab |
Ab dem 5. April 2022 | Vor der Bestellung |
Wie beantrage ich eine DIN?
Australische Directors
Directors mit australischen Ausweispapieren, wie z. B. Führerschein, Personalausweis oder Reisepass, können den Antrag online auf der Website der ABRS stellen. Zur Identifikation benötigen diese mindestens zwei dieser Ausweispapiere. Eine australische Steuernummer (Tax File Number (TFN)) ist hierfür weder erforderlich, jedoch auch nicht ausreichend. Sie beschleunigt aber die Identifikation gegenüber den ABRS und damit den Antragsprozess. Sie erlaubt zudem eine Antragstellung per Telefon – als weitere Möglichkeit, eine DIN zu erhalten.
Foreign Directors
Personen, die keine australischen Ausweisdokumente vorweisen können (und damit insbesondere Foreign Directors) müssen den Antrag in Papierform ausfüllen und ihre Identität mittels beglaubigter Ausweispapiere nachweisen. Dies erfordert in Deutschland eine notarielle Beglaubigung der Ausweispapiere, inklusive einer Apostille der beglaubigenden Person oder Stelle (Authorised Certifier). Diese muss die Dokumente sichten und die Durchsicht besonders vermerken.
Sind die Ausweispapiere in ausländischer Sprache, müssen diese durch einen zugelassenen Übersetzer (Approved Translation Service) übersetzt werden. Die Übersetzung muss sich auch auf die Apostille erstrecken, da die Apostille die Befugnis der beglaubigenden Person oder Stelle zur Beglaubigung bestätigt.
Der Antrag, inklusive der beglaubigten Dokumente, muss sodann im Original postalisch an die Adresse der ABRS geschickt werden.
Im Übrigen fallen jedoch keine Gebühren für die Antragstellung – durch einen Australian oder Foreign Director – an.
Director Identification Number (DIN) – Verhinderung von Identitätsmissbrauch durch Transparenz
Hintergrund und Zweck
Bekämpfung illegaler Geschäftstätigkeiten
Das DIN-Regime dient vorwiegend dem Schutz der Gläubiger, (anderen) Vertragspartnern der Gesellschaft und der Staatskasse.
Es verfolgt insbesondere die folgenden Ziele:
Das DIN-Regime soll damit vor allem der Begehung von unternehmens-/wirtschaftsbezogenen Straftaten sowie Steuerstraftaten vorbeugen.
Schutz der Privatsphäre eines Directors
Gleichzeitig soll das DIN-Regime einem Director ermöglichen, sich lediglich unter Angabe der DIN – und damit nicht unter Angabe etwaiger persönlicher Informationen wie Geburtstag oder Wohnadresse – zu identifizieren. Diese persönlichen Daten sind gegenwärtig (noch) öffentlich bei ASIC einsehbar. Die DIN dient damit auch dem Schutz der Privatsphäre eines Directors.
Sanktionen
Eine Verletzung der Pflicht, eine DIN fristgerecht zu beantragen, kann zivilrechtliche sowie strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Diese werden von ASIC durchgesetzt.
ASIC kann in zivilrechtlicher Hinsicht eine Geldbuße von bis zu AUD 1.000.000,00 festsetzen. Als strafrechtliche Sanktion sieht der Corporations Act eine Haftstrafe von bis zu 12 Monaten vor.
Weiter können die Beantragung mehrerer DINs sowie die Angabe falscher Informationen bei der Antragstellung mit Bußgeldern verfolgt werden.
Datenschutzrechtliche Bedenken und Ausblick
Gegenwärtig besteht keine Verpflichtung, die DIN gegenüber ASIC oder einer anderen Behörde offenzulegen. Auch gibt es keine Möglichkeit, die DIN über ein öffentlich zugängliches Register einzusehen.
Sollte sich dies jedoch ändern, könnten mittels Abruf einer einzigen Kennung eine Vielzahl verschiedener Informationen über eine Person eingesehen werden. Dies ist insbesondere in datenschutzrechtlicher Hinsicht relevant, sollten mit der DIN auch persönliche Informationen über den Director verlinkt sein und bei Abruf einsehbar werden (Stichwort: Profilbildung).
Insbesondere aber ist ein Director – zwar nicht kraft des Corporations Acts, aber laut der Website der ABRS – verpflichtet, die DIN an den Record-holder „seiner“ Gesellschaft (beispielweise dem sog. Company Secretary) weiterzugeben. Dies könnte es auch der Gesellschaft – aufgrund der persönlichen Natur der DIN – ermöglichen, eine Vielzahl von Informationen über den neuen Director abzufragen.
Sollte die DIN jedoch tatsächlich eine Identifizierung ohne Offenlegung etwaiger privater Informationen (beispielweise gegenüber ASIC) ermöglichen, stellt das DIN-Regime eine in datenschutzrechtlicher Hinsicht begrüßenswerte Änderung dar. Dies würde jedoch voraussetzen, dass ASIC persönliche Informationen nicht mehr öffentlich einsehbar führt sowie die DIN selbst nicht mit persönlichen Informationen verlinkt wird.
Praktische Auswirkungen
Für Australian Directors sind die praktischen Auswirkungen des DIN-Regimes überschaubar, da der Aufwand, die DIN über die Website der ABRS zu beantragen, vergleichsweise gering ist. Für Directors, die bereits eine DIN vorhalten, gilt es lediglich, die bei den ABRS hinterlegten Informationen zu aktualisieren, sollten sich Änderungen ergeben.
Für Foreign Directors jedoch stellt sich das DIN-Regime als aufwendiger dar. Dies gilt insbesondere für das Beglaubigungsprozedere ausländischer Ausweispapiere nach australischen Grundsätzen. Dies gilt umso mehr, wenn ein Director kurzfristig bestellt oder ersetzt werden muss.
Es ist anzuraten, etwaige Neubestellungen von Directors frühzeitig in die Wege zu leiten. Auch sollte die Antragstellung durch einen in Australien ansässigen Berater vorgenommen werden, um den postalischen Versendungsweg kurz zu halten.
Zu Bedenken ist hierbei auch, dass eine DIN bereits im Vorab der Bestellung als Director beantragt werden kann. Sollte die Bestellung jedoch nicht binnen zwölf Monaten ab Antragstellung erfolgen, wird eine zwischenzeitlich erteilte DIN wieder gelöscht.
Autorinnen
Dr. Angelika Yates
Rechtsanwältin, Solicitor NSW, Partnerin
ADDISONS, Sydney
Christina Faltermeier, LL.M. (NYU)
Rechtsanwältin
ADDISONS, Sydney
Das Gesellschaftsgesetz der Volkrepublik China (VR China) wurde in den letzten Jahren mehrmals geändert, wird nun aber einer umfassenden Reform unterzogen: Am 24. Dezember 2021 wurde der Entwurf zur Änderung des Gesellschaftsgesetzes der VR China (der „Änderungsentwurf“) zur öffentlichen Konsultation freigegeben. Der Änderungsentwurf besteht aus 15 Kapiteln und 260 Artikeln und enthält etwa 70 Änderungen. Im Folgenden werden die anstehenden Änderungen im chinesischen Gesellschaftsrecht näher beleuchtet.
Erleichterungen bei der Unternehmensgründung und der Liquidation
Der Änderungsentwurf führt ein neues Kapitel über die „Unternehmensregistrierung“ ein, das die Verfahren für die Registrierung der Unternehmensgründung sowie von Änderungen und Löschungen festlegt. Ziel ist es, den Registrierungsprozess zu optimieren und die Registrierung zu erleichtern.
Angesichts der Herausforderungen und der zunehmenden Digitalisierung werden mit dem Änderungsentwurf elektronische Geschäftslizenzen eingeführt. Ferner wird die Möglichkeit öffentlicher Bekanntmachungen über das einheitliche Unternehmensinformationssystem (National Enterprise Credit Information Publicity System) und der Stimmrechtsausübung über elektronische Kommunikationswege eröffnet.
Während das geltende Gesellschaftsgesetz nur die Gründung einer Ein-Personen-GmbH vorsieht, besteht nach dem Änderungsentwurf auch die Möglichkeit der Gründung einer Ein-Personen-AG. Damit wird auch sog. kleinen AGs die Option gewährt, später einmal an die Börse zu gehen.
Hinsichtlich der Art und Weise der Kapitaleinbringung durch die Gesellschafter sieht das geltende Gesellschaftsgesetz Anteilsrechte und Gläubigerrechte nicht ausdrücklich als Formen der Kapitaleinlage vor. Im Jahr 2014 erließ die staatliche Industrie- und Handelsverwaltung die „Administrative Provisions on the Registration of Companies‘ Registered Capital“, in denen anerkannt wird, dass Gesellschafter Kapitaleinlagen in Form von Anteilsrechten einbringen und Gläubiger ihre Forderungen gegenüber der Gesellschaft in Kapitaleinlagen umwandeln können. Ausdrücklich zulässig ist es aber nicht, Forderungen gegenüber Dritten als Kapitaleinlagen einzubringen, was in der Praxis kontrovers diskutiert wird. Der Änderungsentwurf bestätigt hingegen die Rechtmäßigkeit von Anteilsrechten und Gläubigerrechten, einschließlich Forderungen gegenüber Dritten als Kapitaleinlage. Wie die Anteils- und Gläubigerrechte bewertet werden, insbesondere die Frage, ob Geldforderungen bewertet werden müssen (z. B. durch einen Werthaltigkeitsbericht), muss noch durch konkretisierende Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geklärt werden.
Größere Flexibilität in der Unternehmensorganisation
Der Änderungsentwurf räumt den Unternehmen eine größere Autonomie bei der Festlegung ihrer Organisationsstruktur ein, hebt die Stellung des Board of Directors (Board) in der Unternehmensführung hervor und stellt klar, dass das Board das Exekutivorgan des Unternehmens ist. Sowohl GmbHs als auch AGs können sich für ein einstufiges Governance-Modell entscheiden, das nur aus dem Organ des Boards besteht und keinen Aufsichtsrat (Supervisory Board) oder Supervisor einschließt. Im Fall einer solchen monistischen Struktur muss die Gesellschaft im Board einen Prüfungsausschuss einrichten, der für die Überwachung des Finanz- und Rechnungswesens der Gesellschaft zuständig ist; die Satzung kann dem Prüfungsausschuss zudem andere Befugnisse und Aufgaben einräumen. Der Prüfungsausschuss einer AG muss sich aus mehr als der Hälfte der nicht geschäftsführenden Vorstandsmitglieder zusammensetzen. Hierbei bleibt klärungsbedürftig, ob der Prüfungsausschuss als Sonderausschuss unter dem Board in der Lage ist, alle Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsrates oder Supervisor zu übernehmen und seine Unabhängigkeit bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu gewährleisten.
Der Änderungsentwurf enthält noch weitere Vorschriften zur Vereinfachung der Organisationsstruktur einer Gesellschaft. Das geltende Gesellschaftsgesetz sieht nur vor, dass eine GmbH mit einer geringen Anzahl von Gesellschaftern oder eine sog. kleine GmbH (die aber nicht näher definiert wird) kein Board einrichten muss, sondern einen Executive Director bestellen kann. Dies betrifft nach dem Änderungsentwurf nicht nur die GmbH, sondern auch die AG. Der Änderungsentwurf erzielt hierdurch eine Straffung der Organstruktur.
Zudem ist es nach dem Änderungsentwurf möglich, dass bei einer kleinen GmbH kein Executive Director, sondern nur ein General Manager bestellt wird. Diese Verschlankung entspricht auch der Praxis, denn in vielen kleineren GmbHs fungiert ein und dieselbe Person sowohl als Executive Direktor als auch als General Manager.
Nach dem geltenden Gesellschaftsgesetz ist der Aufsichtsrat kein obligatorisches Organ einer GmbH, ein oder zwei Supervisors genügen. Der Änderungsentwurf erweitert diese Erleichterung auch auf kleine AGs. Unklar bleibt aber, ob kleinere Gesellschaften (ohne Board), die nur einen Director oder General Manager haben, ein einstufiges Governance-Modell ohne Aufsichtsrat oder Supervisor wählen können. Die Forderung nach einem Prüfungsausschuss im Board als alternatives Aufsichtsorgan im Änderungsentwurf legt nahe, dass dies nicht möglich sein sollte. Was den unbestimmten Begriff „kleine Gesellschaft“ betrifft, so wird erwartet, dass dieser von der Registrierungsbehörde konkretisiert wird, wobei die wirtschaftliche Lage des Ortes der Gründung und die Merkmale der Gesellschaft selbst sowie die Pläne der Gesellschafter für die künftige Geschäftsentwicklung der Gesellschaft zu berücksichtigen sind. Für die konkrete Umsetzung können die Unternehmen auch die „Criteria for Classifying Small and Medium-sized Enterprises“ heranziehen, um die Klassifizierung nach verschiedenen Branchen auf der Grundlage von Vermögensgröße, Geschäftseinkommen, Anzahl der Beschäftigten usw. zu bestimmen.
Eine weitere wichtige Neuerung besteht darin, dass der Änderungsentwurf das Erfordernis von Arbeitnehmervertretern im Vorstand nicht mehr auf Staatsunternehmen beschränkt. Vielmehr müssen auch Unternehmen mit mehr als 300 Beschäftigten mindestens einen Arbeitnehmervertreter im Board haben. Dadurch wird eine unmittelbare Beteiligung der Arbeitnehmer an der Unternehmensführung gewährleistet. Genauere Regelungen zur Arbeitnehmermitbestimmung enthält der Entwurf aber nicht.
Stärkung der Verantwortung der Gesellschafter für die Leistung von Kapitaleinlagen
Der Änderungsentwurf führt eine Regelung für den Fall ein, dass ein Gesellschafter seine Kapitaleinlage nicht fristgerecht in voller Höhe einzahlt. Kommt ein Gesellschafter seiner Einlageverpflichtung nicht fristgerecht nach, verliert der Gesellschafter die entsprechende Beteiligung in Bezug auf den nicht eingezahlten Teil der Kapitaleinlage. Nach der derzeitigen Gestaltung des Gesellschaftsgesetzes haben Gesellschafter Anspruch auf Anteile, auch wenn sie ihre Einlage nicht geleistet haben. Dies führt häufig zu Missbrauch in der Praxis, was der Gesellschaft, den anderen Gesellschaftern und Gläubigern zum Nachteil gereicht. Zwar machen sich nach der geltenden Rechtslage die Gesellschafter schadensersatzpflichtig, es ist aber nicht geregelt, ob sie weiterhin ihre Gesellschaftereigenschaft beibehalten. Der Änderungsentwurf schafft hier Klarheit.
Außerdem haben die Gesellschaft oder die Gläubiger das Recht, von den Gesellschaftern, die ihre Einlagen gezeichnet, aber noch nicht fristgemäß geleistet haben, eine Vorauszahlung zu verlangen, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, ihre Schulden bei Fälligkeit zu begleichen.
Vereinfachtes Kapitalherabsetzungsverfahren
Der Änderungsentwurf sieht eine vereinfachte Kapitalherabsetzung zur Beseitigung eines Verlusts einer Kapitalgesellschaft vor, ohne dass Auszahlungen an die Gesellschafter erfolgen. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist nur zulässig, nachdem Rücklagen vorweg aufgelöst worden sind. Das Unternehmen muss hierbei nicht das übliche Kapitalherabsetzungsverfahren einhalten, d. h. es ist nicht erforderlich, die Gläubiger innerhalb von zehn Tagen nach dem Gesellschafterbeschluss über die Kapitalherabsetzung zu informieren, ihnen auf Anforderung Sicherheiten zu leisten oder Schulden im Voraus zu begleichen. Es muss aber eine Ankündigung in einer einschlägigen Zeitung oder in dem offiziellen Unternehmensinformationssystem erfolgen. Das vereinfachte Kapitalherabsetzungsverfahren des Änderungsentwurfs ist an die vereinfachte Kapitalherabsetzung im deutschen GmbH-Gesetz angelehnt.
Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen an einen Nicht-Gesellschafter
Das geltende Gesellschaftsgesetz ist insofern schwerfällig, als für die Übertragung von Geschäftsanteilen an einen Nicht-Gesellschafter die Zustimmung von mehr als der Hälfte der anderen Gesellschafter erforderlich ist. Zudem haben die anderen Gesellschafter auch nach Erteilung der Zustimmung ein Vorkaufsrecht. Der Änderungsentwurf streicht diese Voraussetzung der Einholung der Zustimmung vor der Anteilsübertragung, behält aber das Vorkaufsrecht der anderen Gesellschafter bei. Dadurch wird auch das Verfahren zur Ausübung des Vorkaufsrechts vereinfacht, was mit der derzeitigen Praxis bei Transaktionen im Einklang ist.
Stärkung der Verantwortung der Mehrheitsgesellschafter und Führungskräfte
Im Gegensatz zum bestehenden Gesellschaftsgesetz konkretisiert der Änderungsentwurf die Loyalitäts- und Sorgfaltspflicht von Directors, Supervisors und leitenden Managern. Diese Personen dürfen ihre Befugnisse nicht zur Erlangung unzulässiger Vorteile ausnutzen und haben ihre Pflichten mit der von Führungskräften zu erwartenden Sorgfalt zum Wohle des Unternehmens zu erfüllen.
Der Änderungsentwurf stärkt die Verantwortung der Directors, der Supervisors und der leitenden Manager für die Erhaltung des Gesellschaftskapitals. Im Einzelnen:
Der Änderungsentwurf ergänzt außerdem eine Auffangklausel, wonach Directors und leitende Manager gesamtschuldnerisch mit der Gesellschaft haften, wenn sie in Ausübung ihrer Pflichten anderen vorsätzlich oder grob fahrlässig Schaden zufügen.
Als Reaktion auf das in der Praxis bekannte Problem, dass Mehrheitsgesellschafter und „De-facto-Kontrolleure“ ihre Position missbrauchen, indem sie z. B. Directors und leitende Manager zur Vornahme schädigender Handlungen verleiten und dadurch die Rechte und Interessen der Gesellschaft und der Minderheitsgesellschafter verletzen, legt der Änderungsentwurf eine gesamtschuldnerische Haftung der Mehrheitsgesellschafter, „De-facto-Kontrolleure“ sowie der Directors und leitenden Managern fest.
Fazit
Der Änderungsentwurf steht im Einklang mit den Erfordernissen der wirtschaftlichen Entwicklung Chinas. Der Änderungsentwurf entspricht dem internationalen Standard und erleichtert ausländischen Unternehmen den Eintritt in den chinesischen Markt hinsichtlich Unternehmensgründung und bietet mehr Flexibilität bei der Organisationsstruktur. Natürlich wird der Änderungsentwurf, der insbesondere die Verantwortung der Mehrheitsgesellschafter und Führungskräfte stärkt, auch neue Herausforderungen in verschiedenen Bereichen wie der Unternehmensführung und Risikokontrolle sowie Compliance mit sich bringen. Der Änderungsentwurf befindet sich noch in der Konsultationsphase. Wir werden die Fortschritte bei der Gesetzgebung weiter verfolgen und an dieser Stelle wieder berichten.
Autorinnen
Dr. Yuan Shen, LL.M. (CUPL/Köln)
Rechtsanwältin (China), Counsel
Köln
Dr. Madeleine Martinek, LL.M., LL.M. oec. (Nanjing)
Rechtsanwältin, Associate
Köln
Deutschland zählt zu den beliebtesten Investitionszielen für chinesische Unternehmen. Chinesische Investoren erhoffen sich durch die Akquisition eines deutschen Unternehmens meist einen besseren Zugang zu westlichen Märkten und Kunden sowie zu Technologie- und Management-Knowhow. Gleichzeitig möchten chinesische Unternehmen mit dem Zukauf bekannter und hochwertiger Premiummarken den eigenen Wettbewerbsvorteil im In- und Ausland erhöhen. Deutsche Zielunternehmen wünschen sich einen kapitalstarken Investor mit langfristigen Strategiezielen, mit dem zusammen künftige Herausforderungen gemeistert und die Wachstumsmärkte in China und Asien erschlossen werden können. Ein perfektes Match also – so sollte man meinen. Gleichzeitig stehen aber deutsch-chinesische Transaktionen insbesondere bei der Post Merger Integration vor zahlreichen Herausforderungen, die es im Vorfeld zu berücksichtigen gilt. Neben technischen, betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Fragestellungen der Integration sollte das Augenmerk auch frühzeitig auf kulturelle Aspekte gelegt werden.
Unterschätzte Schwierigkeiten: kulturelle Unterschiede als „hard factor“
Führungskräfte von deutschen Unternehmen, die von ihren Erfahrungen mit einem chinesischen Investor erzählen, berichten oftmals von einem unterschiedlichen Management- und Kommunikationsstil, mangelndem Wissen über lokale Gepflogenheiten und gesetzliche Anforderungen sowie mangelnde Transparenz in Bezug auf Zielvorstellungen und Entscheidungsstrukturen. Vor allem die unterschiedliche Kommunikationsweise (direkte Kommunikation von deutscher Seite vs. indirekte Kommunikation von chinesischer Seite) sowie das unterschiedliche Verhalten im Konfliktfall und bei Kritik scheinen die Zusammenarbeit zu erschweren und beide Seiten vor große kulturelle Herausforderungen stellen, die nicht unterschätzt werden sollten.
Nach dem Modell von Hofstede weisen China und Deutschland folgende kulturelle Hauptunterschiede auf:
Machtdistanz: China weist im Vergleich zu Deutschland einen sehr hohen Wert auf. Ungleiche Machtverteilung erfährt somit eine hohe Akzeptanz in der chinesischen Gesellschaft. Hierarchien und Autorität werden im Gegensatz zu Deutschland weitreichend akzeptiert und kaum in Frage gestellt. Individualismus: China weist hier einen geringen Wert auf. Selbstbestimmung und Eigenverantwortung spielen eine untergeordnete Rolle. Die chinesische Gesellschaft ist sehr kollektivistisch geprägt und in Gruppen organisiert. Der Einzelne ordnet seine eigenen Interessen denen der Gesellschaft bzw. seiner Gruppe unter. Individuen außerhalb der eigenen Gruppe wird mit Gleichgültigkeit begegnet. Innerhalb der eigenen Gruppe kümmert man sich jedoch um den Einzelnen und erwartet im Gegenzug dafür Loyalität. Maskulinität: China und Deutschland liegen in diesem Punkt gleich auf. Hierbei geht es nicht nur um die Gleichberechtigung zwischen Mann und Frau, sondern auch um die Prägung der Gesellschaft durch anscheinend „typisch männliche“ Werte wie materielles Erfolgsstreben und Wettbewerbsbereitschaft. Beide Länder werden als eher maskulin beschrieben. Unsicherheitsvermeidung: China weist hier wieder einen geringen Wert auf. Das bedeutet, dass Chinesen wesentlich risikofreudiger als Deutsche sind. Sie gehen flexibler mit Veränderungen um und kommen besser mit Ungewissheiten und Mehrdeutigkeiten zurecht. Länder mit einer hohen Unsicherheitsvermeidung zeichnen sich hingegen durch viele Regeln und Gesetze aus. Länder wie China haben weniger Regeln, die im Zweifelsfall auch veränderbar oder unterschiedlich auslegbar sind. Langfristorientierung: Der zeitliche Planhorizont sieht in China und Deutschland sehr ähnlich aus. Beide Länder stellen langfristige Ziele über kurzfristige Ziele. Diese Orientierung auf Langfristigkeit wird auch in Werten wie Sparsamkeit und Beharrlichkeit reflektiert. Nachgiebigkeit: Dieser Aspekt beschreibt, wie sehr sich Gesellschaften den eigenen Bedürfnissen hingeben und das Leben genießen. Beide Länder zeigen hier unterdurchschnittliche Werte, China aber noch wesentlich deutlicher als Deutschland. Freizeit und Muße spielen eine untergeordnete Rolle. Die Work-Life-Balance ist somit in China noch geringer ausgeprägt als in Deutschland.
Kulturelle Unterschiede müssen aber nicht per se ein Hindernis darstellen, sie können auch zu Verbesserungen führen. Gerade eine Phase des Umbruchs bietet immer auch die Chance, alte Strukturen aufzubrechen und unliebsame Gewohnheiten abzulegen. Zu den Faktoren, die das Gelingen der kulturellen Integration grundsätzlich beeinflussen, zählen: 1) die Veränderungsbereitschaft der Unternehmen, 2) die Offenheit gegenüber anderen Kulturen, 3) das Dominanzverhalten des Akquisiteurs, 4) die Einstellung der Belegschaft gegenüber der Transaktion, 5) die Sorgfalt bei der Planung der entsprechenden Maßnahmen.
Cultural Due Diligence
Im Zuge eines Unternehmenszusammenschlusses finden sich die Mitarbeiter früher oder später mit einer neuen Unternehmenskultur konfrontiert. Die bisherige Kultur verliert ihre identitätsstiftende und stabilisierende Funktion und muss durch eine neue ersetzt werden. Inwiefern die Mitarbeiter des erworbenen Unternehmens bereit sind, eine neue Unternehmenskultur zu übernehmen, hängt im Wesentlichen von zwei Kriterien ab: 1) Attraktivität der Kultur des Käuferunternehmens und 2) Intensität des Wunsches nach Bewahrung der eigenen Kultur. Zur Ermittlung des kulturellen Veränderungsbedarfs bzw. -potenzials kann eine Cultural Due Diligence durchgeführt werden. Hierbei gilt es den kulturellen Ist-Zustand bzw. die kulturellen Unterschiede systematisch zu erfassen. Anschließend wird eine neue Soll-Kultur festgelegt und durch entsprechende Maßnahmen und Workshops im Unternehmen verankert.
Die Neuausrichtung der Kultur sollte sich dabei an den Erfordernissen der Geschäftsstrategie ausrichten – gemäß dem Grundsatz „culture follows strategy“. Anhand der Strategiepapiere gilt es zu analysieren, welche Einstellungen, Arbeitsweisen und Fähigkeiten für den Geschäftserfolg künftig erforderlich sind. Daraus werden dann die Leitsätze für eine entsprechende Zielkultur abgeleitet. Die Erarbeitung der Soll-Kultur sollte dabei nicht an ein Projektteam delegiert werden. Besser ist es, wenn das Top-Management diese wichtige Aufgabe selbst übernimmt. Die gemeinsame Festlegung einer neuen Zielkultur dient dabei nicht nur als Teambuilding-Maßnahme für das neue Managementteam. Vielmehr wird es dadurch die neue Unternehmenskultur selbst verinnerlichen und das eigene Handeln danach ausrichten. Damit ist das Management befähigt, die neue Soll-Kultur vorzuleben und gegenüber der Belegschaft konsequent einzufordern. Denn das Verhalten von direkten Vorgesetzten hat einen großen Einfluss auf die Mitarbeiter.
Als Führungsstrategien im fremdkulturellen Umfeld gibt es grundsätzlich vier Möglichkeiten: 1) Dominanzstrategie, 2) Integrationsstrategie, 3) Anpassungsstrategie und 4) Kompromissstrategie. Die Dominanzstrategie beruht auf einem kulturzentrischen Weltbild mit der Überzeugung, dass die eigenen Einstellungen und Herangehensweisen auch auf das fremdkulturelle Umfeld übertragbar sind. Diese Art der Führung führt gerade in Gesellschaften mit einem ausgeprägten Verständnis von Gleichheit zu erheblichen Konflikten. Bei der Integrationsstrategie betrachten beide Seiten die Führungskonzepte des jeweils anderen als gleichwertig (auch „best-of-both“-Ansatz genannt). Die Unternehmen übernehmen daher Elemente beider Kulturen. Die Anpassungsstrategie geht wiederum davon aus, dass in jeder Kultur anwendbare Führungsstrategien vorliegen und genutzt werden können. Die Führungsweise richtet sich daher nach den Vorstellungen der Geführten. Bei der Kompromissstrategie kommen sich Führende und Geführte entgegen, indem sie nur Führungskonzepte und -instrumente nutzen, die beide Seiten (aner-)kennen. Eine Dominanzstrategie für die Übernahme eines deutschen Unternehmens durch einen chinesischen Investor erscheint vor dem Hintergrund des Modells von Hofstede wenig empfehlenswert. Idealerweise wird die neue Unternehmenskultur an den jeweiligen Stärken der beiden Transaktionspartner ausgerichtet und beide Seiten lernen und profitieren voneinander (best-of-both). Dazu werden Verfahren und Arbeitsweisen beider Parteien auf ihre Vorteilhaftigkeit hin geprüft und im Falle der Überlegenheit eingeführt bzw. beibehalten. Zur Vermeidung von Konflikten sollten sachliche Argumente im Vordergrund stehen und diese offen kommuniziert werden.
Empfehlungen
Bei grenzüberschreitenden Transaktionen sollte man sich frühzeitig mit den wirtschaftlichen, rechtlichen und kulturellen Hintergründen des jeweiligen Landes vertraut machen. Außerdem empfiehlt es sich, die Kompatibilität mit dem ausländischen Zielunternehmen stufenweise zu testen. Das kann
z. B. derart erfolgen, dass zunächst Subunternehmerverträge, lose Kooperationen, Joint Ventures oder Minderheitsbeteiligungen eingegangen werden. Auch eine vorausschauende Personalentwicklung mit Fokus auf Gewinnung und Ausbildung von geeigneten Mitarbeitern und Führungskräften kann hilfreich sein. Damit bauen Unternehmen schon im Vorfeld ein Team von Mitarbeitern auf, die mit beiden Landeskulturen vertraut sind und beide Sprachen (Deutsch und Chinesisch) sprechen. Bei der Einführung von Englisch als Firmensprache sollte diese konsequent bei internationalen Meetings und im Schriftverkehr eingefordert werden, um Ausgrenzungen einzelner Personen zu verhindern und gleiche Bedingungen für alle zu schaffen.
Autorin
Eva König, MBA (HfWU Nürtingen)
Sinologin, Betriebswirtin
Köln
Am 1. November 2021 trat das erste Gesetz Chinas in Kraft, das speziell den Schutz personenbezogener Daten regelt – das Personal Information Protection Law (PIPL). Als wichtiger Teil des chinesischen Rechtsrahmens für Datensicherheit wurde dieses Gesetz entwickelt, um den Datenmissbrauch zu verhindern und die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten durch Unternehmen zu regeln. Angesichts der Tatsache, dass China und Deutschland wichtige Handelspartner sind, ist das PIPL sowohl für chinesische als auch für deutsche Unternehmen von großer Bedeutung.
Das PIPL wurde unter Bezugnahme auf die Bestimmungen der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) entwickelt und enthält daher viele Regelungen, die denen der DSGVO entsprechen bzw. sehr ähnlich sind.
So gilt das PIPL in Anlehnung an Artikel 3 Abs. 2 der DSGVO für ausländische Unternehmen, die personenbezogene Daten natürlicher Personen mit Aufenthalt in China erheben und verarbeiten, auch wenn die Unternehmen selbst ihren Sitz nicht in China haben. Infolgedessen unterliegen auch deutsche Unternehmen den chinesischen Anforderungen zum Schutz personenbezogener Daten.
Wir stellen nachfolgend die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen dem PIPL und der DSGVO dar, um Unternehmen eine praktische Anleitung bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten in China zu geben.
Anwendungsbereich: Vorrang der territorialen Zuständigkeit mit extraterritorialer Anwendung
Gemäß Artikel 3 Abs. 1 des PIPL gilt das Gesetz für die Verarbeitung personenbezogener Daten natürlicher Personen innerhalb des Hoheitsgebiets Chinas. Daher unterliegt jede Verarbeitung innerhalb Chinas den Bestimmungen des PIPL – unabhängig davon, ob es sich bei dem Verarbeiter personenbezogener Daten um ein ausländisches Unternehmen handelt, ob die betroffene Person ein Ausländer oder ob sie in China ansässig ist.
In Abweichung dazu definiert die DSGVO in Bezug auf die territoriale Zuständigkeit nicht den „Ort der Verarbeitung“, sondern den „Ort der Niederlassung“ des Unternehmens. Daher müssen zunächst nur Unternehmen die DSGVO beachten, die eine Niederlassung in der EU haben und die Daten im Rahmen der Tätigkeit dieser Niederlassung verarbeiten (unabhängig davon, wo die Verarbeitung tatsächlich stattfindet).
Ein Unternehmen mit einer Niederlassung in Deutschland, das gleichzeitig personenbezogene Daten in China verarbeitet, muss folglich sowohl die Bestimmungen des PIPL als auch die der DSGVO beachten.
Darüber hinaus ist das PIPL – ebenso wie die DSGVO – in bestimmten Fällen extraterritorial anwendbar. Das PIPL gilt auch für Verarbeitungstätigkeiten durch Unternehmen mit Sitz außerhalb Chinas, die bestimmte Zwecke verfolgen und dabei die Verarbeitung von personenbezogenen Daten natürlicher Personen innerhalb Chinas zum Gegenstand haben, auch wenn die Verarbeitung selbst nicht innerhalb Chinas erfolgt. Artikel 3 Abs. 2 des PIPL sieht dies für Zwecke bzw. Verarbeitungstätigkeiten vor, welche „die Bereitstellung von Produkten oder Dienstleistungen für natürliche Personen in China“ oder „die Analyse oder Bewertung des Verhaltens natürlicher Personen in China“ betreffen. Dies entspricht im Wesentlichen den Regelungen der DSGVO, die ihren räumlichen Anwendungsbereich auf Fälle des „Anbietens von Waren oder Dienstleistungen“ und die „Verhaltensbeobachtung“ von natürlichen Personen innerhalb der EU ausweitet, auch wenn die verantwortlichen Unternehmen ihren Sitz außerhalb der EU haben. Im Gegensatz zur DSGVO sieht das PIPL allerdings eine Auffangklausel für die extraterritoriale Zuständigkeit vor, nämlich „andere Umstände, die in Gesetzen und Verwaltungsvorschriften vorgesehen sind“.
Das PIPL sieht in Anlehnung an die DSGVO vor, dass die Unternehmen außerhalb Chinas, für die das PIPL gilt, eine spezielle Agentur oder einen beauftragten Vertreter in China gründen bzw. benennen und den für den Schutz personenbezogener Daten zuständigen Behörden entsprechende Informationen über diesen übermitteln müssen. Auch nach der DSGVO muss ein „Vertreter“ für ein Unternehmen (Datenverantwortlicher oder -verarbeiter) mit Sitz außerhalb der EU als Kontaktstelle gegenüber den zuständigen Behörden benannt werden. Dieser ist für die Kommunikation mit der Datenschutzaufsichtsbehörde zuständig und vertritt das Unternehmen in bestimmten Belangen. Im Gegensatz zur DSGVO werden im PIPL die Funktionen und Verantwortlichkeiten der „speziellen Agentur“ oder des „Vertreters“ nicht spezifiziert, und es ist nicht konkret festgelegt, ob die Beziehung zwischen dem Vertreter und dem ausländischen Unternehmen (d. h. dem originären Verarbeiter der personenbezogenen Daten) ein Auftrag ist oder der Vertreter als Teil des ausländischen Unternehmens in China betrachtet wird. Durch den Einsatz einer „speziellen Agentur“ oder eines „Vertreters“ kann nicht ausgeschlossen werden, dass die gesetzliche Haftung des Verarbeiters personenbezogener Daten auf diese analog angewandt werden und dass für denjenigen, der diese Funktion in China übernimmt, ggf. weitere Risiken aufgrund eigener Haftung entstehen.
Begriffsbestimmungen
Allgemeine und sensible personenbezogene Daten
Sowohl das PIPL als auch die DSGVO unterscheiden zwischen allgemeinen personenbezogenen Daten und sensiblen personenbezogenen Daten (in der DSGVO als „besondere Kategorie personenbezogener Daten“ bezeichnet). Nach dem PIPL sind personenbezogene Daten solche Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen und elektronisch oder auf andere Weise aufgezeichnet werden. Anonymisierte Daten sind keine personenbezogenen Daten. Es handelt sich dabei um eine allgemeine Definition, die den „Identifizierungs- und Zuordnungscharakter“ personenbezogener Daten hervorhebt. In der DSGVO werden personenbezogene Daten ebenfalls allgemein definiert und auch hier die Merkmale „Identifizierung und Rückschluss auf die natürliche Person“ hervorgehoben. Es werden verschiedene Arten von Informationen aufgeführt, die diese Kriterien erfüllen, wie Name, Kennnummer, Standortdaten, Online-Kennung oder Merkmale, die sich auf die physische, physiologische, genetische, psychische, wirtschaftliche, kulturelle oder soziale Identität der natürlichen Person beziehen. Anonymisierte Informationen gelten – wie auch im PIPL – nicht als personenbezogene Daten, da in diesem Fall kein Rückschluss auf die natürliche Person möglich ist und diese somit nicht identifizierbar ist.
Sensible personenbezogene Daten im Sinne des PIPL sind personenbezogene Daten, die, wenn sie an die Öffentlichkeit gelangen oder unrechtmäßig verwendet werden, zur Verletzung der Menschenwürde einer natürlichen Person führen oder die Sicherheit ihrer Person oder ihres Eigentums gefährden könnten. Dies umfasst insbesondere biometrische Daten, religiöse Überzeugungen, besondere Identität, Gesundheitsdaten, Finanzkonten, individuelle Standortbestimmung und persönliche Daten von Minderjährigen unter 14 Jahren. In der DSGVO werden sensible personenbezogene Daten nicht definiert, sondern es wird in Art. 9 DSGVO ein einfacher Aufzählungsansatz gewählt, dessen Anwendungsbereich sich leicht von dem des PIPL unterscheidet. Umfasst sind Daten über rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse und weltanschauliche Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, genetische Daten, biometrische Daten, Gesundheitsdaten oder sexuelle Orientierung.
Die Verarbeitung sensibler personenbezogener Daten unterliegt sowohl nach dem PIPL als auch nach der DSGVO strengeren Bedingungen und Regeln als die Verarbeitung im Übrigen. So darf diese z. B. nur für spezifische Zwecke, auf Grundlage spezifischer Erlaubnistatbestände, mit ausreichender Erforderlichkeit, unter Beachtung strenger Schutzmaßnahmen bzw. der ausdrücklichen oder individuellen Einwilligung der betroffenen Person erfolgen. Das PIPL stellt zudem besondere Anforderungen an die Verarbeitung personenbezogener Daten von Minderjährigen unter 14 Jahren, indem es die Zustimmung der Eltern oder anderer Erziehungsberechtigter verlangt und den Verarbeiter der Daten verpflichtet, besondere Regeln für die Verarbeitung personenbezogener Daten aufzustellen. Die DSGVO überlässt es zwar den Mitgliedstaaten, die Altersgrenze für Minderjährige festzulegen, die zwischen 13 und 16 Jahren liegen kann, sieht aber auch Regelungen für die Verarbeitung personenbezogener Daten von Minderjährigen bzw. die Zustimmung der Eltern in bestimmten Fällen vor (z. B. wenn ein Anbieter online spezielle Angebote zur direkten Nutzung für Minderjährige zur Verfügung stellt).
Verarbeitung personenbezogener Daten und Verarbeiter personenbezogener Daten
Das PIPL verfolgt einen enumerativen Ansatz bei der Definition dessen, was die Verarbeitung personenbezogener Daten ausmacht. Die Verarbeitung personenbezogener Daten umfasst das Erheben, die Speicherung, die Verwendung, die Verarbeitung, die Übermittlung, die Bereitstellung, die Offenlegung und das Löschen personenbezogener Daten während ihres gesamten Lebenszyklus. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Die DSGVO verfolgt ebenfalls einen solchen enumerativen Ansatz und geht im Ergebnis ebenfalls davon aus, dass jeder Umgang mit personenbezogenen Daten letztlich eine Verarbeitung ist, die der DSGVO unterliegt, wie z. B. das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, das Auslesen, das Abfragen, der Abgleich oder die Verknüpfung sowie die Einschränkung usw.
Die DSGVO unterscheidet hinsichtlich der Verantwortlichkeit für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten u. a. zwischen den Begriffen „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“. Der für die Verarbeitung Verantwortliche ist die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet, während der Auftragsverarbeiter eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle ist, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet. Der Auftragsverarbeiter verarbeitet die Daten des Verantwortlichen strikt nach dessen dokumentierter Weisung. Das PIPL bezeichnet denjenigen, der die personenbezogenen Daten verarbeitet, als „Verarbeiter personenbezogener Daten“, d. h. die Organisation oder Person, die im Rahmen der Verarbeitung personenbezogener Daten selbst über den Zweck und die Art und Weise der Verarbeitung entscheidet. Die Definition des „Verarbeiters personenbezogener Daten“ im PIPL entspricht der Definition des „für die Verarbeitung Verantwortlichen“ in der DSGVO. Es gibt hingegen kein Gegenstück zum „Auftragsverarbeiter“ im PIPL, das in Artikel 21 PIPL nur einen „Beauftragten“ für die Auftragsverarbeitung vorsieht (siehe dazu ausführlicher unten).
Daher sollten Unternehmen, die sowohl die DSGVO als auch das PIPL einhalten müssen, in der Praxis auf die Unterschiede zwischen DSGVO und PIPL sowie auf die Rechte und Pflichten der verschiedenen im Rahmen der Verarbeitung beteiligten Parteien achten und diese strikt auseinanderhalten. Ansonsten könnten sich aus den Unschärfen in den Verantwortlichkeiten bzw. Bezeichnungen Risiken aus einer fehlerhaften Umsetzung der Verantwortlichkeiten bzw. der daraus resultierenden Pflichten ergeben, die zu Verstößen gegen das PIPL oder auch die DSGVO führen könnten.
Grundsätze und Bestimmungen für die Verarbeitung personenbezogener Daten
Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten
Bei der Verarbeitung personenbezogener Daten müssen Unternehmen die im PIPL festgelegten Grundprinzipien befolgen. Dies bedeutet, dass personenbezogene Daten nur auf legale und rechtmäßige Weise bzw. nach Treu und Glauben verarbeitet und nicht durch irreführende, betrügerische oder erzwungene Mittel erlangt werden dürfen. Die Verarbeitung personenbezogener Daten sollte auch einen klaren und angemessenen Zweck verfolgen, wobei die Verarbeitungstätigkeiten auf die unmittelbar mit dem Zweck der Verarbeitung zusammenhängenden Tätigkeiten und auf eine Art und Weise zu beschränken sind, die die Rechte und Interessen der betroffenen Person am wenigsten beeinträchtigt. Personenbezogene Daten sollten nur im erforderlichen Umfang erhoben werden und auf das zur Erreichung des Verarbeitungszwecks notwendige Maß beschränkt sein. Darüber hinaus müssen die Unternehmen die betroffenen Personen über den Umgang mit den Daten informieren, d. h. die Regeln für die Verarbeitung personenbezogener Daten öffentlich bekannt geben, die betroffenen Personen über Zweck, Art und Umfang der Verarbeitung aufklären und die Rechte der betroffenen Personen auf Information und Zustimmung wahren. Die Qualität bzw. Richtigkeit der personenbezogenen Daten ist ebenfalls sicherzustellen, und die Unternehmen müssen personenbezogene Daten überprüfen, berichtigen und ergänzen, wenn sie ungenau oder unvollständig sind, um nachteilige Auswirkungen auf die Rechte und Interessen von Personen zu vermeiden. Die Unternehmen müssen auch die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der von ihnen verarbeiteten personenbezogenen Daten ergreifen.
Diese Verarbeitungsgrundsätze entsprechen den Anforderungen der DSGVO in Bezug auf „Rechtmäßigkeit“, „Verarbeitung nach Treu und Glauben“, „Zweckbindung“, „Datenminimierung“, „Richtigkeit“ und „Transparenz“ und verfolgen den gleichen Zweck, nämlich den Schutz der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen.
Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten
Wie die DSGVO sieht das PIPL ebenfalls eine Vielzahl von Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung personenbezogener Daten vor. Nach dem PIPL und der DSGVO sind neben der Einwilligung der betroffenen Person folgende Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung personenbezogener Daten zulässig:
| PIPL | | |
| Rechtsgrundlage | | |
1 | Erforderlich für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags, oder erforderlich für die Durchführung der Personalverwaltung in Übereinstimmung mit arbeitsrechtlichen Vorschriften und Tarifverträgen |
| Erforderlich für die Erfüllung eines Vertrags oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen |
2 | Erforderlich zur Erfüllung gesetzlicher Aufgaben und Verantwortlichkeiten oder rechtlicher Verpflichtungen |
| Erforderlich zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung |
3 | Erforderlich zum Schutz des Lebens, der Gesundheit oder des Eigentums als Reaktion auf Notfälle im Bereich der öffentlichen Gesundheit oder auf Notsituationen |
| Erforderlich zum Schutz lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person |
4 | Zur Durchführung von Presseberichterstattung, Meinungsforschung usw. | In angemessenen Grenzen | Erforderlich für die Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem für die Verarbeitung Verantwortlichen übertragen wurde |
5 | Verarbeitung personenbezogener Daten, die von der betroffenen Person selbst oder auf andere Weise rechtmäßig offengelegt wurden | In angemessenen Grenzen |
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6 | In anderen durch Gesetz oder Verwaltungsvorschriften geregelten Fällen |
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7 |
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| Erforderlich zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten |
Die DSGVO enthält (wie auch das PIPL) Rechtsgrundlagen, die sich auf die Erfüllung von Verträgen, die Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen, den Schutz lebenswichtiger Interessen und den Schutz öffentlicher Interessen beziehen. Daneben erlaubt die DSGVO auch eine Verarbeitung, die zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern und soweit diese gegenüber den schutzwürdigen Interessen am Unterlassen der Verarbeitung überwiegt. Solche überwiegenden berechtigten Interessen können zum Beispiel interne Verwaltungszwecke hinsichtlich der Verarbeitung von Mitarbeiter- und Kundendaten, die Gewährleistung der Netz- und Informationssicherheit oder auch der Meldung möglicher Straftaten an die zuständigen Behörden sein. Das PIPL führt diese Rechtsgrundlage nicht ausdrücklich auf und erkennt hingegen lediglich an, dass Daten erhoben bzw. verarbeitet werden können, wenn dies „für die Personalverwaltung erforderlich“ ist. Darüber hinaus sieht das PIPL eine Öffnungsklausel vor, die Raum für eine künftige Erweiterung der Rechtsgrundlage lässt.
Einwilligung für die Verarbeitung personenbezogener Daten
Sowohl nach dem PIPL als auch nach der DSGVO kann die Einwilligung eine Rechtsgrundlage sein; gleichwohl empfiehlt sich grundsätzlich eher, die Verarbeitung auf einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand zu stützen, da die Einwilligung in der Praxis mitunter schwierig umsetzbar ist und gewissen Einschränkungen unterliegt.
In beiden Gesetzen wird anerkannt, dass die Einwilligung freiwillig und ausdrücklich von der betroffenen Person in voller Kenntnis der Sachlage erteilt werden sollte und dass die betroffene Person das Recht hat, ihre Einwilligung zu widerrufen.
Neben der „allgemeinen Einwilligung“ verlangt das PIPL vom Verarbeiter auch eine „gesonderte Einwilligung“ oder eine „schriftliche Einwilligung“ der betroffenen Person für einige besondere Fälle der Datenverarbeitung. Eine gesonderte Einwilligung ist z. B. bei der Verarbeitung sensibler personenbezogener Daten, Offenlegung personenbezogener Daten und Transfer personenbezogener Daten ins Ausland einzuholen. Die DSGVO sieht insofern immer eine „ausdrückliche Einwilligung“ vor. Bezieht sich diese auf besondere personenbezogene Daten, ist diese auch ausdrücklich gesondert für diese einzuholen. Darüber hinaus verlangt das PIPL in mehreren Fällen eine „erneute Einwilligung“, wenn sich der Zweck oder die Art und Weise der Verarbeitung ändert. Dies gilt auch für die DSGVO, da jede Einwilligung sich auf einen konkreten Zweck beziehen muss, der im Text der Einwilligung („informierte Einwilligung“) transparent enthalten sein muss – ändert sich dieser, muss eine neue Einwilligung eingeholt werden.
Die Standard- oder Formerfordernisse für die gesonderte Einwilligung sind im PIPL nicht näher spezifiziert. In der Praxis läuft die allgemeine Einwilligung auf eine zusammenfassende oder konkludente Einwilligung hinaus, oft in Form einer Blankett-Einwilligung durch ein Datenschutz-Pop-up. Eine gesonderte Einwilligung sollte hingegen von einer solchen Blankett-Einwilligung unterschieden werden, indem beispielsweise gesonderte Regeln für die Verarbeitung von Informationen festgelegt und mitgeteilt werden, sodass die betroffene Person umfassend informiert ist und den Anforderungen an eine ausdrückliche Einwilligung genügt. Im Gegensatz dazu ist eine Einwilligung im Sinne der DSGVO jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willenserklärung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Eine Einwilligungsformulierung mit unbestimmten Zweck ist unwirksam; das schließt sog. Blankett- oder „vorsorgliche“ Einwilligungen ein.
Am 14. November 2021 veröffentlichte die chinesische Cyberspace Behörde (CAC) die Verordnung zur Verwaltung der Netzdatensicherheit (Entwurf) (Online Data Security Management Regulations, Draft for Comment). Artikel 21 enthält Bestimmungen, die von den Datenverarbeitern bei der Einholung der Einwilligung für die Verarbeitung personenbezogener Daten beachtet werden sollten. Dieser Artikel ergänzt die grundsätzlichen Bestimmungen des PIPL, insbesondere:
Informationspflicht
Beide Gesetze verlangen Transparenz betreffend den Umgang mit den Daten. Das PIPL verpflichtet die Unternehmen ebenso wie die DSGVO, der betroffenen Person vor der Verarbeitung personenbezogener Daten die erforderlichen Informationen in hervorgehobener, klarer und verständlicher Weise mitzuteilen, einschließlich des Namens und der Kontaktdaten der Person (des Unternehmens), die die personenbezogenen Daten verarbeitet, des Zwecks und der Art der Verarbeitung der personenbezogenen Daten, der Art der zu verarbeitenden personenbezogenen Daten und ihrer Speicherungsdauer sowie der Art und Weise und des Verfahrens zur Ausübung der Rechte der betroffenen Person. Handelt es sich um die Verarbeitung mit sensiblen personenbezogenen Daten, so sind auch die Notwendigkeit der Verarbeitung und die Auswirkungen auf die Rechte und Interessen des Einzelnen mitzuteilen. Ändert sich der mitzuteilende Sachverhalt, so ist die betroffene Person über die Änderung zu informieren.
Verarbeitung personenbezogener Daten in besonderen Fällen
Auftragsverarbeitung
Wie bereits erwähnt, unterteilt die DSGVO die Stellen, die personenbezogene Daten verarbeiten, in für die Verarbeitung Verantwortliche und Auftragsverarbeiter. Die Beziehung zwischen ihnen kann gemäß der Definition von für die Verarbeitung Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern als eine Auftragsbeziehung definiert werden. Für die für die Verarbeitung Verantwortlichen und die Auftragsverarbeiter sieht die DSGVO detailliertere rechtliche Verpflichtungen vor. So schreibt die DSGVO beispielsweise vor, dass der für die Verarbeitung Verantwortliche einen Auftragsverarbeiter auswählen sollte, der hinreichende Garantien bietet und geeignete technische und organisatorische Maßnahmen ergreift, um die Verarbeitung in Einklang mit den Anforderungen der DSGVO durchzuführen und den Schutz der Rechte der betroffenen Person zu gewährleisten. Der Auftragsverarbeiter muss von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen dokumentierte Anweisungen erhalten, bevor er personenbezogene Daten verarbeitet. Er muss sich nur dann nicht an die Weisungen halten, wenn der Auftragsverarbeiter durch das Recht der EU oder der Mitgliedstaaten, dem der Auftragsverarbeiter unterliegt zu einer abweichenden Verarbeitung verpflichtet ist. In diesem Fall teilt der Auftragsverarbeiter dem für die Verarbeitung Verantwortlichen vor der Verarbeitung der Informationen die gesetzlichen Anforderungen mit. Die DSGVO sieht ferner vor, dass ein Auftragsverarbeiter, der seine Befugnisse bei der Entscheidung über den Zweck und die Art und Weise der Verarbeitung von Daten überschreitet und dessen Entscheidung gegen die Bestimmungen der DSGVO verstößt, als für die Verarbeitung Verantwortlicher gilt und die für die Verarbeitung Verantwortlichen betreffenden Pflichten und Sanktionen auf den Auftragsverarbeiter Anwendung finden.
Die Bestimmungen des PIPL über die Auftragsverarbeitung sind kurz und besagen lediglich, dass ein Unternehmen, das die Verarbeitung personenbezogener Daten in Auftrag gibt, mit dem Auftragnehmer eine Vereinbarung über die Rechte und Pflichten beider Parteien treffen muss, die Verarbeitungstätigkeiten des Auftragnehmers überwachen muss, und dass das Unternehmen, das die Verarbeitung in Auftrag gibt, zuvor eine Datenschutz-Folgenabschätzung durchführen muss. Dies ist ein maßgeblicher Unterschied zur DGSVO, da hier nur in ganz bestimmten Fällen eine Datenschutz-Folgenabschätzung vom Verantwortlichen durchzuführen ist (z. B. wenn eine automatisierte Verhaltenskontrolle von betroffenen Personen oder eine Videoüberwachung erfolgt). Nach dem PIPL hat der Auftragnehmer personenbezogene Daten wie vereinbart zu verarbeiten, personenbezogene Daten rechtzeitig zurückzugeben oder zu löschen und darf ohne die Zustimmung des Auftraggebers keine Unteraufträge vergeben. In anderen Bestimmungen des PIPL werden die Pflichten des Auftragnehmers nicht ausdrücklich erwähnt. Der Auftragnehmer sollte – auch wenn dies nicht ausdrücklich im PIPL festgelegt ist – zumindest verpflichtet werden, die Sicherheit personenbezogener Daten zu schützen. Es sollten zudem Haftungsregelungen zugunsten des Auftraggebers vorgesehen werden, um den Umfang der Haftung des Auftragnehmers im Falle einer Verletzung der Vereinbarung und einer Änderung des Zwecks und der Art und Weise der Verarbeitung zu regeln. Außerdem ist es nicht auszuschließen, dass in diesem Fall der Auftragsverarbeiter zu einem Verantwortlichen im Sinne des PIPL wird und die entsprechende Haftung eines Verantwortlichen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten tragen sollte.
Gemeinsame Verarbeitung
Es gibt keinen besonderen Unterschied zwischen den Bestimmungen des PIPL und der DSGVO in Bezug auf die gemeinsame Verarbeitung, d. h. wenn zwei oder mehr Verarbeiter gemeinsam über den Zweck und die Art und Weise der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheiden (in der DSGVO als „gemeinsam für die Verarbeitung Verantwortliche“ bezeichnet). Das PIPL sieht vor, dass gemeinsame Verarbeiter ihre jeweiligen Rechte und Pflichten vereinbaren, dass die betroffene Person ihre Rechte gegenüber jedem der Verarbeiter geltend machen kann und dass gemeinsame Verarbeiter gesamtschuldnerisch für Schäden haften, die durch die Verletzung der Rechte und Interessen der betroffenen Person entstehen. Das PIPL legt jedoch nicht fest, wer gegenüber der jeweils betroffenen Person informationspflichtig ist. Daher wird wohl jeder der gemeinsamen Verarbeiter die Informationspflicht erfüllen können. Die DSGVO verlangt, dass die Verpflichtungen jedes Verantwortlichen in „transparenter Form“, d. h. in der Vereinbarung, zwischen den gemeinsam für die Datenverarbeitung Verantwortlichen festgelegt werden, einschließlich der Arbeitsteilung zwischen denen in Bezug auf die Informationspflicht oder auch anderen Rechten gegenüber der betroffenen Person. Es sollte auch eine klare Anlaufstelle geben, die der betroffenen Person zur Verfügung steht, um sicherzustellen, dass die betroffene Person über die tatsächliche gemeinsame Verarbeitung und die jeweiligen Pflichten und Verantwortlichkeiten der für die Verarbeitung Verantwortlichen hinreichend informiert wird.
Weitergabe personenbezogener Daten an andere Empfänger
Das PIPL sieht vor, dass ein Verarbeiter personenbezogener Daten, der diese Daten an andere Verarbeiter weitergibt, die betroffene Person über den Empfänger sowie über den Zweck und die Weise der Verarbeitung und die Art der personenbezogenen Daten informieren und die gesonderte Einwilligung der betroffenen Person einholen muss, es sei denn es gibt einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 2-7 PIPL. Die DSGVO erlaubt gleichermaßen eine Weitergabe auf Grund eines gesetzlichen Erlaubnistatbestandes
(z. B. erforderlich für Zwecke eines Vertrags). Zudem muss der Empfänger transparent nach den Regelungen der DSGVO informiert werden.
Speicherdauer
Wie die DSGVO sieht auch das PIPL vor, dass personenbezogene Daten nur so lange gespeichert werden dürfen, wie es zur Erreichung der Zwecke, für die sie verarbeitet wurden, erforderlich ist. Die Unternehmen sollten die personenbezogenen Daten löschen, sobald sie die zum Zeitpunkt der Erhebung beschriebenen Zwecke der Verarbeitung erfüllt haben.
Regeln für die grenzüberschreitende Übermittlung personenbezogener Daten
Mit dem zunehmenden globalen Austausch von Informationen und Daten wird die grenzüberschreitende Übermittlung personenbezogener Daten immer häufiger. So kann beispielsweise ein in Deutschland ansässiges Unternehmen mit einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft in China der deutschen Muttergesellschaft die personenbezogenen Daten der Mitarbeiter ihrer chinesischen Tochtergesellschaft gemäß den einheitlichen Anforderungen des globalen Informationsmanagements der deutschen Muttergesellschaft zur Verfügung stellen, oder die chinesische Tochtergesellschaft kann der deutschen Muttergesellschaft die im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit gesammelten und aggregierten Kundendaten zur Verfügung stellen usw., so dass die Einhaltung der Vorschriften für den grenzüberschreitenden Datentransfer für viele Unternehmen ein wichtiges Anliegen ist. Wie bereits erwähnt, überschneiden sich der Grundsatz des „Ortes der Verarbeitung“ des PIPL und „Ortes der Niederlassung“ der DSGVO, was dazu führt, dass Unternehmen sowohl die Anforderungen des PIPL als auch die der DSGVO erfüllen müssen.
Das PIPL schreibt vor, dass ein Unternehmen, das personenbezogene Daten zu Geschäftszwecken usw. ins Ausland übermittelt, von einem Berufsverband für den Schutz personenbezogener Daten zertifiziert sein oder mit dem Empfänger im Ausland einen Vertrag gemäß dem von der chinesischen Cyberspace Behörde festgelegten Standardvertrag abschließen muss (bis April 2022 wurden noch keine Standardvertragsbedingungen veröffentlicht). In der Verordnung zur Verwaltung der Netzdatensicherheit (Entwurf) wird außerdem klargestellt, dass sowohl Verarbeiter als auch Empfänger für den Schutz personenbezogener Daten zertifiziert sein sollten. Das PIPL sieht vor, dass ein Unternehmen, das eine kritische Informationsinfrastruktur betreibt oder personenbezogene Daten bis zu der vom chinesischen Cyberspace Administration festgelegten Menge verarbeitet, zunächst die Anforderung
Regelungen zur Schiedsgerichtsbarkeit finden Anwendung auch auf konzernangehörige Unternehmen
Der indische Supreme Court hat erst kürzlich eine für Konzerngesellschaften wesentliche Entscheidung in Bezug auf Regelungen zur Schiedsgerichtsbarkeit erlassen. In dem Verfahren „ONGC gegen Discovery Enterprises Pvt. Ltd.” entschied der Supreme Court, dass auch ein verbundenes Unternehmen einer Vertragspartei an vertraglich vereinbarte Regelungen zur Schiedsgerichtsbarkeit gebunden sein kann, und zwar auch dann, wenn das verbundene Unternehmen selbst nicht Partei des Vertrages ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn zwar die indische Tochtergesellschaft Vertragspartei ist, aber eigentlich nur als eine Art verlängerter Arm der Mutter- oder Konzernobergesellschaft fungiert, beispielsweise weil alle Handlungen und Entscheidungen über die Konzernobergesellschaft gesteuert werden. In einer solchen Konstellation kann die handelnde Gesellschaft unter die Doktrin der Konzerngesellschaften fallen, auf die im Folgenden näher eingegangen wird, mit der Konsequenz, dass die handelnde Konzerngesellschaft auch in der Vereinbarung zur Schiedsgerichtsbarkeit gebunden ist.
Ursprung der Doktrin der Konzerngesellschaften in der Schiedsgerichtsbarkeit
Die Doktrin der Konzerngesellschaften findet ihren Ursprung in der Rechtssache „Dow Chemical France gegen Isover Saint Gobain“ aus dem Jahr 1984 aus Frankreich. In dem Verfahren wurde entschieden, dass ein den Vertrag nicht unterzeichnendes Unternehmen durch eine Schiedsvereinbarung gebunden sein kann, wenn eine gegenseitige Absicht der Vertragsparteien dahingehend festgestellt wird, dass auch deren verbundene Unternehmen an die vertraglichen Regelungen gebunden sein sollen. Die Doktrin der Konzerngesellschaften zielt darauf ab, kommerzielle Vereinbarungen und komplexe Unternehmensstrukturen zu durchbrechen, um auf die Bedeutung der Mutter- oder Konzernobergesellschaft beim Abschluss, der Erfüllung und der Beendigung von Verträgen durch ihre Tochtergesellschaften abstellen zu können. Im Ergebnis wird damit das Grundprinzip der Zustimmung der Parteien zu einer Schiedsvereinbarung unterlaufen.
Einführung der Doktrin der Konzerngesellschaften auch in Indien
Der in Indien auf Schiedsgerichtsbarkeiten anwendbare Arbitration and Reconciliation Act, 1996 erkennt diese Doktrin der Konzerngesellschaften nicht ausdrücklich an. Erstmals wurde die Rechtsgrundlage für die Erschließung des Geltungsbereichs von Schiedsvereinbarungen auf nicht den Vertrag unterzeichnende Parteien durch die Entscheidung des Supreme Courts in der Rechtssache „Chloro Controls gegen Severn Trent Water Purification Inc. & Ors.“ aus dem Jahr 2013 geschaffen. In der Rechtssache waren ein indisches und ein ausländisches Unternehmen Parteien eines Vertrages. Die Parteien hatten in dem Vertrag eine Schiedsklausel vereinbart. Der Sitz des Schiedsgerichts wurde auf London festgelegt. Zwischen den beiden Unternehmen und jeweiligen Konzerngruppen gab es mehrere miteinander verbundene Verträge, die jedoch nicht alle zwischen den gleichen Parteien abgeschlossen wurden, sondern mit verschiedenen verbundenen Unternehmen. In seiner Entscheidung hatte der Supreme Court darüber zu urteilen, ob auch verbundene Unternehmen, die die Verträge nicht mitunterzeichnet hatten, an die Schiedsvereinbarung gebunden sind. Das Gericht stützte sich in seiner Entscheidung auf die Doktrin der Konzerngesellschaften mit der Rechtsfolge, dass die Schiedsvereinbarung auch von den verbundenen Unternehmen beachtet werden mussten. Eines der wichtigsten Kriterien, die der Supreme Court seiner Entscheidung zugrunde legte, war die Absicht der den Vertrag abschließenden Parteien.
In der Folgezeit ergingen weitere Entscheidungen der Obersten Gerichte in Indien, in denen die Doktrin der Konzerngesellschaften angewandt wurde. In der Sache „Gemini Bay gegen Integrated Sales“ aus dem Jahr 2021 ging der Supreme Court noch einen Schritt weiter und vertrat die Auffassung, dass ein ausländischer Schiedsspruch aus einem Schiedsverfahren mit Sitz in den USA auch nach dem Arbitration and Reconciliation Act, 1996 gegen ein Unternehmen vollstreckt werden kann, das selbst nicht Partei der Schiedsvereinbarung war.
Jüngste Entwicklungen
In einem jüngsten Verfahren vor dem Supreme Court aus Mai 2022 in der Sache „SAP India Private Limited“ wurde die Angelegenheit an eine größere Kammer des Supreme Court verwiesen, um die Doktrin der Konzerngesellschaften weiter zu beurteilen. In dem Verfahren geht es um einen Streit zwischen der SAP India Private Limited und der Cox & Kings über eine Softwarelizenz und deren Änderung. Die Muttergesellschaft der SAP India Private Limited war ebenfalls an der Korrespondenz zwischen den Parteien beteiligt und seitens Cox & Kings wurde behauptet, dass die Muttergesellschaft zusammen mit der indischen Tochtergesellschaft fungiere, weshalb auch die Muttergesellschaft für den Schaden haftbar gemacht werden solle und am Schiedsverfahren teilnehmen müsse, obwohl sie die Softwarelizenzvereinbarung selbst nicht unterzeichnet hatte. Es wird erwartet, dass der Supreme Court die Fragen im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit der Doktrin der Konzerngesellschaften prüfen und eine Reihe von Leitprinzipien erlassen wird, die auch bei der Beurteilung einer Bindung von verbundenen Unternehmen an die Schiedsvereinbarung der Vertragsparteien zugrunde gelegt werden können.
Auswirkungen auf in Indien tätige Unternehmen
Bereits in einer Vielzahl von Entscheidungen hat der Supreme Court die Doktrin der Konzerngesellschaften anerkannt. In dem jüngsten Verfahren wurde die Rechtssache zwar zur Beurteilung an eine größere Kammer innerhalb des Supreme Courts abgegeben, es wird aber kein gegenteiliges Urteil erwartet. Damit bleibt die Doktrin der Konzerngesellschaften auch in Indien anerkannt, bis eine andere Kammer des Supreme Court eine gegenteilige Entscheidung trifft.
Was bedeutet dies für in Indien tätige Unternehmen? Nicht selten werden Tochtergesellschaften oder Joint Ventures in Indien über eine Holdinggesellschaft strukturiert, beispielsweise in Singapur, wenn der Konzern auch in anderen asiatischen Ländern tätig ist. Aber auch die Muttergesellschaft in Deutschland kann als Konzernobergesellschaft durch die Vereinbarung einer Schiedsklausel ihrer Tochtergesellschaften in den Verträgen mit indischen Unternehmen herangezogen werden. Vor diesem Hintergrund sollten Schiedsvereinbarungen in den Verträgen entsprechend klar gestaltet werden, sofern die Parteien die Absicht haben, weitere Konzerngesellschaften nicht in die Schiedsklausel mit einbinden zu wollen. Auch sollten Regelungen, insbesondere zur Haftung, die einen Bezug zur Schiedsklausel aufweisen, in dieser Hinsicht klar formuliert werden.
Vollstreckung ausländischer
Schiedssprüche
Eines der wesentlichen Aspekte einer Schiedsgerichtsbarkeit ist die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs. Auch wenn Indien Mitglied des New Yorker Übereinkommens von 1958 ist und damit ausländische Schiedssprüche, die in einem Mitgliedstaat des Abkommens erlassen wurden, dem Grunde nach in Indien für vollstreckbar erklärt werden können, war dies in der Vergangenheit praktisch nicht immer möglich. Der Arbitration and Reconciliation Act, 1996 regelt einige Gründe, weshalb ein Schiedsspruch nicht in Indien vollstreckt werden darf, so beispielsweise auch, wenn er gegen die öffentliche Ordnung verstößt. In der Vergangenheit wurde die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen erfolgreich mit dem Argument gestoppt, dass der Schiedsspruch gegen Bestimmungen des indischen Rechts wie des Companies Act oder des Foreign Exchange Act als Teil der öffentlichen Ordnung verstoßen würde. In der Zwischenzeit ist allerdings anerkannt, dass ein Schiedsspruch nicht allein deshalb nicht vollstreckt werden kann, weil er gegen Rechtsvorschriften verstößt. Auch in dem Verfahren in der Sache „EIG (Mauritius) Limited gegen McNally Bharat Engineering Company Limited“ berief sich der Kläger auf eine Verweigerung der Vollstreckung des Schiedsspruchs mit der Begründung, dass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Foreign Exchange Management Act (FEMA) gegeben sei und damit gegen die öffentliche Ordnung. Der High Court in Kalkutta wies die Klage aber zurück und stellte fest, dass allein ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften des indischen Rechts wie den FEMA nicht zwingend auch ein Verstoß gegen die grundlegende Ordnung bedeute. Vielmehr bedürfe es eines Verstoßes gegen elementare Grundsätze des indischen Rechts, ohne dabei die Begründung des jeweiligen Falls heranziehen zu müssen. Auch der Supreme Court, bei dem der Kläger Berufung gegen die Entscheidung des High Court einlegte, wies die Klage zurück, da es keinen Grund für eine Beanstandung der Entscheidung sah. Die Entscheidungen der beiden Gerichte zeigen, dass der Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in Indien mehr Bedeutung beigemessen wird und die Gründe, die für eine Klage gegen einen ausländischen Schiedsspruch vor den örtlichen Gerichten verbleibt, weiter eingegrenzt und präzisiert werden.
Corporate Governance
Bericht über die soziale Unternehmensverantwortung (Corporate Social Responsibility, CSR)
Bisher galt, dass jedes in Indien registrierte Unternehmen, das in einem Geschäftsjahr beispielsweise einen Gewinn vor Steuern von INR 5 Crores erwirtschaftet, die nach dem Companies Act, 2013 geltenden Bestimmungen über die soziale Unternehmensverantwortung zu beachten hat. Wird ein entsprechender Gewinn erwirtschaftet, muss das Unternehmen 2 % des durchschnittlichen Gewinns der letzten drei Jahre als Beitrag zur sozialen Unternehmensverantwortung abführen. Ergänzend wurde nun − durch Einfügung eines neuen Abschnitts in den Companies (Accounts) Rules, 2014, der auf die Bestimmungen über die soziale Unternehmensverantwortung im Companies Act, 2013 verweist − auch die Pflicht der Unternehmen eingeführt, mit dem Formular CSR-2 einen Bericht über die soziale Unternehmensverantwortung für das vorangegangene Geschäftsjahr (2020–2021) beim Registrar of Companies einzureichen. Darüber hinaus ist das Formular CSR-2 als Anhang zum Formular AOC-4, d. h. zusammen mit der Einreichung des geprüften Jahresabschlusses, vorzulegen. Für das Geschäftsjahr 2020–2021 war die Einreichung des Formulars CSR-2 bis zum 31. März 2022 vorzunehmen, wobei das Registrar of Companies die Frist nun bis zum 30. Juni 2022 verlängert hat. In dem Bericht sind neben finanziellen Auskünften zum Umsatz, zum Gewinn oder zu im Rahmen der sozialen Unternehmensverantwortung geleisteten Beiträgen u. a. auch Angaben über Investitionen in CSR-Projekte oder über nicht ausgegebene CSR-Mittel zu machen. Schließlich ist auch zu beachten, dass die Unternehmen angehalten sind, über die Einsetzung eines CSR-Ausschusses sowie seine Sitzungen und die CSR-Politik Bericht zu erstatten. Damit werden den Unternehmen durch die Abgabe des Formulars CSR-2 so einige Informationsparameter abgefragt. Andererseits gewährleisten die deutlich erweiterten Angaben die Prüfung der Einhaltung der Vorgaben zur sozialen Unternehmensführung. Auch ist zu beachten, dass einige der Angaben bereits in anderen Berichten offengelegt werden müssen, wie dem Unternehmensjahresbericht.
Höhere Gebühren bei verspäteter Einreichung beim Registrar of Companies (RoC)
Das Ministry of Corporate Affairs hat die Gebühren für eine verspätete Einreichung von Formularen – umfasst sind sämtliche beim Registrar of Companies einzureichende Formulare mit Ausnahme von Jahresberichten und Jahresabschlüssen – erhöht und zwar auf das 18-fache anstelle von auf das zwölf-fache der normalen Gebühren. Darüber hinaus hängt die Höhe der zusätzlichen Gebühr auch von der Zeitspanne der verspäteten Einreichung ab. Wird beispielsweise ein erforderliches Formular bis zu 30 Tage verspätet eingereicht, ist insgesamt ein Betrag von 3 x der Zusatzgebühr zu zahlen. Bei einer verspäteten Einreichung von bis zu 90 Tagen ist bereits ein Betrag von 9 x der Zusatzgebühr zu zahlen. Geltung erhalten die neuen Gebühren mit Wirkung zum 1. Juli 2022.
Abhalten von Gesellschafterversammlungen weiterhin durch Videokonferenz möglich
Bereits mit früheren Rundschreiben hatte das Ministry of Corporate Affairs bekannt gegeben, dass Unternehmen die Durchführung von Gesellschafterversammlungen per Videokonferenz oder mit anderen audiovisuellen Mitteln abhalten können. Erforderlich war nur, dass eine Aufzeichnung angefertigt wurde. Grund hierfür war der im Rahmen der Corona-Pandemie in Indien verhängte Lockdown. Zuvor war ein audiovisuelles Abhalten von Versammlungen nur bei den Sitzungen des Board of Directors gestattet, nicht jedoch bei Gesellschafterversammlungen. Die Möglichkeit, auch Gesellschafterversammlungen durch Videokonferenz oder andere audiovisuelle Mittel abhalten zu können, hatte das Ministry of Corporate Affairs jedoch zeitlich begrenzt. Nunmehr wurde die Frist zur Abhaltung von Gesellschafterversammlungen per Videokonferenz oder anderen audiovisuellen Mitteln erneut bis zum 31. Dezember 2022 verlängert. Dies bedeutet eine weitere Erleichterung ausländischer Investoren bei der Durchführung von Gesellschafterversammlungen ihrer Tochtergesellschaften in Indien. Gesellschafterversammlungen können damit weiterhin ohne Reisen nach Indien per Videokonferenz über Videokonferenzplattformen, die eine Aufzeichnung erlauben, abgehalten werden. Es bleibt abzuwarten, ob diese Möglichkeit auch über den 31. Dezember 2022 hinaus verlängert wird. Für ausländische Investoren wäre dies wünschenswert, denn anderenfalls müssten Gesellschafterversammlungen wieder physisch abgehalten werden, wobei die ordentliche Gesellschafterversammlung dann in Indien stattfinden muss.
Autoren
Katja Neumüller
Rechtsanwältin, Senior Associate
Köln
Pramod Kumar Chaubey
Associate Director
Delhi-Gurugram
Am 9. Februar 2022 stimmte das luxemburgische Parlament für die Verabschiedung eines Gesetzes, mit dem die seit langem erwartete Reform der luxemburgischen Verbriefungsregelungen erfolgte. Das Gesetz vom 25. Februar 2022, das am 8. März 2022 in Kraft trat, stellt bestimmte Aspekte des luxemburgischen Gesetzes vom 22. März 2004 über die Verbriefung (das „Verbriefungsgesetz“) klar und passt das Verbriefungsgesetz an die Anforderungen des aktuellen Verbriefungsmarkts an. Das neue Gesetz und die daraus resultierenden aktualisierten Verbriefungsregelungen erhöhen die Rechtssicherheit (insbesondere in Bezug auf Finanzierungsinstrumente, die ausländischem Recht unterliegen, wie z. B. der deutsche Schuldschein) und somit auch die Attraktivität luxemburgischer Verbriefungsinstrumente. Dies soll neue Möglichkeiten für die luxemburgische Finanzdienstleistungsbranche eröffnen.
Nach dem Verbriefungsgesetz können Verbriefungsorganismen (VO) entweder als Verbriefungsfonds (Securitisation Fund) oder als Verbriefungsgesellschaft (Securitisation Company) gegründet werden. VOs können in ihrem Gründungsdokument festlegen, dass sie aus einem oder mehreren Teilfonds bestehen, die voneinander abgegrenzte und geschützte Teilvermögen (Compartments) oder Umbrella-Fonds darstellen. Daran hat sich nichts geändert, es wurde aber allgemein mehr Flexibilität geschaffen und die durch die Luxemburger Finanzaufsicht (Commission de Surveillance du Secteur Financier - CSSF) eingeführte praktisch angewandte Regelungen haben nun Gesetzeskraft.
Die neuen Regelungen können wie folgt zusammengefasst werden:
Neue Corporate Governance Regelungen
Die Auswahl an verwendbaren Gesellschaftsformen zum Zweck der Verbriefung wurde erweitert. So können jetzt auch allgemeine Personengesellschaften (société en nom collectif), einfache Kommanditgesellschaften (société en commandite simple), besondere Kommanditgesellschaften (société en commandite spéciale) und vereinfachte Aktiengesellschaften (société par actions simplifiée) als Verbriefungsvehikel dienen, was dazu beiträgt, die Flexibilität solcher Vehikel zu erhöhen. Die neuen verfügbaren Gesellschaftsformen, insbesondere die vereinfachte Aktiengesellschaft (société par actions simplifiée), ist weitgehend anpassungsfähig und genießt eine große Vertragsfreiheit hinsichtlich des Inhalts ihrer Satzung.
Verbriefungsfonds müssen nun in das luxemburgische Handels- und Gesellschaftsregister (registre de commerce et des sociétés - RCS) eingetragen werden. Verbriefungsfonds, die vor dem 8. März 2022 bestehen, haben eine Karenzzeit von sechs Monaten zur Regularisierung ihrer Situation.
Die Satzung oder andere einschlägige Gründungsunterlagen eines VO, der in Teilfonds strukturiert ist, kann vorsehen, dass (i) Entscheidungen über den Jahresabschluss und die Gewinnverwendung auf Ebene des Teilfonds getroffen werden und dass (ii) die Bestimmungen über eine gesetzliche Rücklage auf der Ebene des Teilfonds anzuwenden sind.
Zusätzliche Finanzierungsmöglichkeiten
Vor der Gesetzesänderung musste ein VO den Erwerb der Risiken, die er verbriefen wollte, durch die Ausgabe von Wertpapieren (valeurs mobilières) finanzieren, und konnte grundsätzlich keine anderen Finanzierungsquellen nutzen, wie z. B. den Abschluss eines traditionellen Kreditvertrags, der nicht als Schuldtitel strukturiert war. Die neue Gesetzgebung ermöglicht es nun dem VO, seine Tätigkeit ganz oder teilweise durch vertragliche Formen der Kreditaufnahme zu finanzieren (z. B. durch einen Darlehensvertrag).
Darüber hinaus ersetzt das geänderte Gesetz den Verweis auf „Wertpapiere“ (ein Begriff, der nach luxemburgischem Recht nicht klar definiert war) im Verbriefungsgesetz durch einen Verweis auf „Finanzinstrumente“ (instruments financiers) – ein Begriff, der im luxemburgischen Gesetz vom 5. August 2005 über Finanzsicherheiten eindeutig definiert ist. Der Grund für diese Änderung ist, eine einheitliche Auslegung und mehr Sicherheit für die Marktteilnehmer zu gewährleisten, insbesondere wenn die vom VO ausgegebenen Wertpapiere nicht dem luxemburgischen Recht unterliegen.
Der Begriff Finanzinstrumente hat die weitest mögliche Bedeutung, einschließlich aller Wertpapiere und sonstigen Instrumente, einschließlich, aber nicht beschränkt auf:
Diese Änderungen verdeutlichen und erweitern die Mittel, mit denen VO ihre Verbriefungsaktivitäten finanzieren können. Sie passen das luxemburgische Verbriefungsregime an die europäische Verbriefungsverordnung an, indem sie sicherstellen, dass jede Verbriefungstransaktion, die unter diese EU-Verordnung fällt, von und durch luxemburgische VO durchgeführt werden kann (einschließlich Verbriefungen, die aus dem Abschluss von Kreditverträgen resultieren).
Bestätigung einiger nicht eindeutig geregelter Praktiken
Die Luxemburger Finanzaufsicht CSSF hatte eine eher restriktive Haltung zur Verwaltung der verbrieften Vermögenswerte durch den VO. In Anbetracht der gegenwärtigen Praktiken auf dem Schuldtitelmarkt erlaubt das geänderte Gesetz den VO die aktive Verwaltung eines Portfolios von Vermögenswerten, die aus Schuldtiteln oder Forderungen bestehen, direkt oder durch einen Drittmanager – vorausgesetzt, dass ihr Erwerb nicht durch die Ausgabe von Finanzinstrumenten an die Öffentlichkeit finanziert wird.
VO dürfen direkt oder indirekt die Vermögenswerte erwerben, deren Risiken sie verbriefen. VO können Sicherheiten für die Verpflichtungen eines Dritten im Zusammenhang mit der Verbriefung gewähren.
Die Praxis der CSSF bezüglich der Kriterien, die eine Zulassung des VO durch die CSSF erfordern, wurde bestätigt: VO, die ständig Wertpapiere an die Öffentlichkeit ausgeben, müssen von der CSSF zugelassen werden. Das geänderte Gesetz stellt die Bedingungen klar, unter denen VO von der CSSF zugelassen werden müssen, indem es die folgenden Definitionen hinzufügt, die die aktuelle Regulierungspraxis widerspiegeln:
Das Verbriefungsgesetz enthält Bestimmungen über die Nachrangigkeit verschiedener Finanzierungsinstrumente (im Wesentlichen Vorrang von Fremdkapital vor Eigenkapital). Die konstitutiven Dokumente eines VO können jedoch andere Rangfolgebestimmungen festlegen.
Es ist zu erwarten, dass dieses neue Gesetz eine Diversifizierung bei der Verwaltung von verbrieften Vermögenswerte in Luxemburg erlauben, das Anlegerspektrum des Landes vergrößern und auch Möglichkeiten für Verwaltungsgesellschaften schaffen wird, die Drittfondsdienstleistungen erbringen.
Für in Luxemburg ansässige Private-Equity-Gesellschaften gibt es zusätzliche Möglichkeiten. Viele Private-Equity-Gesellschaften haben aktive Schuldenfonds in Luxemburg, aber bislang mussten sie ihr Verwaltungsgeschäfte anderswo aufbauen. Mit der neuen Gesetzgebung wird es möglich sein, die Aktivitäten in Luxemburg zu konsolidieren. Es wird so ein neuer Markt für Luxemburg geschaffen und das Großherzogtum bestätigt wieder einmal seine führende Rolle als europäischer Finanzplatz.
Autoren
Anna Gassner
Avocat à la Cour, Partnerin
Luxemburg
Bob Scharfe
Avocat à la Cour, Partner
Luxemburg
Christoph Dahlgrün
Avocat, Senior Associate
Luxemburg
Malaysia liegt im Herzen ASEANs, einer der wirtschaftlich dynamischsten und am schnellsten wachsenden Regionen der Welt. Das Land gilt als besonders investitionsfreundlich und gehört nicht zuletzt auch aufgrund seiner hervorragenden Infrastruktur, dem verlässlichen und modernen Rechtssystem, der niedrigen Lohnstruktur sowie der im internationalen Vergleich gut ausgebildeten Bevölkerung schon seit Jahrzehnten zu den bevorzugten Produktionsstandorten in Südostasien. Die weltweite Pandemie hat hieran wenig geändert. In Malaysia denkt man bereits an die Zeit danach. Führende Vertreter der Automobilbranche, der Sensor- und insbesondere Halbleiterindustrie haben in den vergangenen sechs Monaten hohe Milliardenbeträge in neue Anlagen investiert. Durch eine Vielzahl an Anreizen für digitale Industriezweige lockt der ASEAN-Staat außerdem diverse Unternehmen der Industrie 4.0 und der „Gaming Industrie“ an.
Der Beitritt zu großflächigen Freihandelsabkommen (insbesondere zum Regional Comprehensive Partnership und zum Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership) eröffnet für ausländische Unternehmen in der Zukunft zudem den einfachen und teils zollfreien Zugang zu sämtlichen ASEAN Staaten sowie China, Japan, Australien, Neuseeland, Kanada, Mexiko und weiteren Pazifikanrainerstaaten. Auch die Weltbank honorierte das Investitions- und Geschäftsklima Malaysias in ihrem letzten Doing Business Report in 2020: Malaysia belegte Platz 12 unter 190 Staaten.
Dies vorweggeschickt, erfordern Projekte in Malaysia – wie generell alle Investitionsvorhaben im Ausland – frühzeitige und vorausschauende Planung, um eine reibungslose Projektrealisierung sicherzustellen.
Am Beispiel der Errichtung einer Produktionsstätte wird schnell deutlich, dass bestimmte Themenfelder im Rahmen der Projektplanung immer wieder relevant werden: Wahl des Investitionsvehikels, Bankverbindung, regulatorische Vorgaben und Lizenzerfordernisse, Landerwerb und Fabrikbau sowie die Einstellung von ausländischen Experten.
Diese Themen gilt es, im Rahmen der Projektplanung miteinander in Einklang zu bringen und in der richtigen Reihenfolge beziehungsweise teilweise parallel zueinander zu bearbeiten. Wie in den Grafiken 1 und 2 verbildlicht wird, steigt die Komplexität des Verfahrens und die Bedeutung der frühzeitigen und vorausschauenden Planung mit dem Umfang des Produktionsvorhabens.
Die genannten typischen Themen und die Abfolge der Bearbeitung sollen daher im Folgenden jeweils kurz mit Blick auf eventuelle Planungsrisiken beleuchtet werden. Es kann sich hierbei jedoch allenfalls um eine Kurzübersicht handeln, da die Liste der relevanten Planungsrisiken und Themenfelder abhängig vom Projekt ist und im Einzelfall erweitert werden müsste.
Wahl des Investitionsvehikels
Die Planung des Investitionsvorhabens beginnt mit der grundlegenden Wahl des Investitionsvehikels. Diese Entscheidung wird insbesondere von Umfang und geplanter Dauer sowie von Gegenstand und Industriesektor des Investitionsvorhabens beeinflusst.
Umfang und geplante Dauer des Vorhabens
Allgemein stehen ausländischen Investoren eine Vielzahl von verschiedenen (Unternehmens-)Formen zur Verfügung. Die häufigsten Formen sind jedoch das Representative Office, das Branch Office und die Sendirian Berhad (Sdn Bhd).
Welche dieser genannten Formen im Einzelfall am geeignetsten ist, hängt maßgeblich von der Art, dem Umfang und der Dauer des Vorhabens ab.
Bei einem Representative Office handelt es sich um den verlängerten Arm eines ausländischen Unternehmens. Representative Offices werden in der Regel zunächst nur für einen Zeitraum von zwei Jahren registriert. Eine Verlängerung der Registrierung ist um maximal drei Jahre möglich. Ein Representative Office kann selbst Mitarbeiter anstellen sowie Marktforschung und vorbereitende Maßnahmen betreiben. Wirtschaftliche Tätigkeiten dürfen allerdings von einem Representative Office nicht ausgeübt werden. Das Representative Office eignet sich somit für Investoren, die einen langsameren Markteintritt beabsichtigen und zunächst den Standort detaillierter erforschen möchten.
Die Registrierung eines Branch Offices bedeutet, vereinfacht gesagt, die Registrierung eines ausländischen Unternehmens in Malaysia. Das Branch Office ist nicht rechtlich selbstständig, sondern ein integraler Teil der ausländischen Gesellschaft. Diese wird somit unmittelbar durch Handlungen des Branch Offices verpflichtet und ist für diese haftbar. Ein Branch Office kann unkompliziert registriert und de-registriert werden. Ein formelles und in der Regel langwieriges Liquidationsverfahren ist bei der Schließung nicht nötig. Anders als ein Representative Office darf ein Branch Office wirtschaftlich tätig werden. In Ermangelung einer eigenen Rechtspersönlichkeit und der damit einhergehenden Haftungsbeschränkung des Mutterunternehmens eignet sich ein Branch Office nur bei kleineren und auf kürzere Dauer ausgelegte Vorhaben, bei denen der Aufwand der Gründung und anschließenden Schließung einer Gesellschaft vermieden werden soll. Ebenfalls sollte berücksichtigt werden, dass einige Lizenzen und Genehmigungen nur von in Malaysia gegründeten Gesellschaften beantragt werden können.
Eine Sendirian Berhad ist eine malaysische private Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie ist eine eigenständige juristische Person und uneingeschränkt handlungsfähig. Die Haftung der Muttergesellschaft ist im Grundsatz auf die Kapitaleinlage begrenzt. Die Sendirian Berhad ist somit das mit Abstand am häufigsten genutzte und vielseitigste Investitionsvehikel, das insbesondere für größere und längerfristige Investitionsvorhaben zu empfehlen ist.
Gegenstand und Industriesektor
Bei der Wahl des Investitionsvehikels ist daneben zu berücksichtigen, ob etwaige Beschränkungen in dem jeweiligen Industriesektor bestehen, in dem der Investor tätig werden möchte.
Anders als einige andere Staaten in der Region verzichtet Malaysia weitgehend auf Marktzugangsbeschränkungen und unterscheidet grundsätzlich nicht zwischen ausländischen und einheimischen Investoren. Ausländische Direktinvestitionen sind in Malaysia willkommen und als Katalysator für Wachstum und wirtschaftlichen Fortschritt gerne gesehen.
Allerdings soll in einigen Sektoren die Teilhabe der sogenannten Bumiputera, das heißt der ethnischen Malaien und der indigenen Bevölkerungsgruppen, gefördert werden. Um dieses Ziel zu erreichen, setzen einige Lizenzen und Registrierungen die Beteiligung von Bumiputera als Gesellschafter und/oder Bestellung zu Geschäftsführern voraus. Solche Einschränkungen finden sich in unterschiedlichem Umfang insbesondere im Öl- und Gassektor, im öffentlichen Beschaffungswesen, im Bereich des Groß- und Einzelhandels, im Transport- und Logistiksektor sowie im Tourismussektor.
Sollte eine solche Einschränkung in dem Sektor des Investitionsvorhabens bestehen, bietet sich häufig die Gründung einer Sendirian Berhad als Joint Venture mit einem Bumiputera oder die Zwischenschaltung eines lokalen Partners an, um eine Tätigkeit in diesen Sektoren zu ermöglichen.
Gesellschaftsgründung
Sobald die Entscheidung über das geeignetste Vehikel gefallen ist, kann dessen Gründung vorbereitet werden. Für eine bessere Übersichtlichkeit wird im Weiteren von der Wahl einer Sendirian Berhad ohne eine Bumiputera-Beteiligung als Investitionsvehikel ausgegangen.
Die Gründung einer Sendirian Berhad ist einfach und kann in der Regel innerhalb von etwa zwei Wochen erfolgen. Die hierfür erforderlichen Schritte werden üblicherweise von einer Kanzlei oder einem Company Secretary Service Anbieter vorbereitet und erfordern nicht mehr als ein paar Unterschriften des künftigen Gesellschafters sowie der ersten Directors. Weil die neue Gesellschaft naturgemäß noch kein Bankkonto besitzt (siehe weiter unten) und eine Einzahlung eines höheren Stammkapitals über Dritte kompliziert und zeitaufwendig ist, erfolgt die Gründung meist mit einem, von dem mit der Gründung beauftragen Serviceanbieter ausgelegten, Mindestkapital von lediglich MYR 1,00.
Bezüglich der Geschäftsführung ist zu beachten, dass eine Sendirian Berhad stets mindestens einen sogenannten Resident Director benötigt. Dies bedeutet, dass einer der Directors seinen ständigen Erstwohnsitz in Malaysia haben muss. Sollte dies zumindest in der Gründungsphase nicht möglich sein, kann diese Voraussetzung durch die Bestellung eines Nominee Directors erfüllt werden. Hierbei handelt es sich um eine in Malaysia ansässige Person, die das Amt im Auftrag der Muttergesellschaft ausübt und weitgehend deren Anweisungen unterliegt.
Die Befugnisse der Directors und alle weiteren Abläufe der Sendirian Berhad können durch die optionale Implementierung einer Satzung relativ frei ausgestaltet werden.
Eröffnung eines Bankkontos und Erhöhung des Stammkapitals
Nach der Gründung mit dem Mindestkapital ist die Eröffnung eines Bankkontos der neuen Gesellschaft ein zwar eher unscheinbarer und administrativer, jedoch für den weiteren Verlauf der Umsetzung des Investitionsvorhabens wesentlicher Schritt.
Zum einem wird ein Bankkonto in der Regel für die ersten operativen Handlungen, wie etwa dem Abschluss eines Mietvertrages über Büroräume (diese sind wiederum Voraussetzung für weitere Schritte), die Einstellung von Mitarbeitern oder den Aufbau der eigenen Geschäftstätigkeiten benötigt.
Zum anderen ist ein Bankkonto Voraussetzung für eine Kapitalerhöhung. Ein höheres Stammkapital ist wiederum Voraussetzung für die Beantragung der meisten üblicherweise benötigten Lizenzen und für die Schaffung der erforderlichen Strukturen für die Beantragung von Arbeitserlaubnissen für ausländische Experten (siehe hierzu weiter unten). Um das Stammkapital zu erhöhen, muss neben den entsprechenden Formularen und Beschlüssen, die bei der zuständigen Companies Commission of Malaysia (CCM) eingereicht werden müssen, auch das entsprechende Kapital auf ein Konto der Gesellschaft in Malaysia eingezahlt werden.
Wie auch in vielen anderen Ländern gestaltet sich die Eröffnung eines Geschäftskontos bei einer Bank in Malaysia zunehmend als ein zeitaufwendiger (und nicht selten frustrierender) Prozess. Um eine Verzögerung des Gesamtprojekts zu vermeiden, sollte die Kontoeröffnung mit einer entsprechenden Bank frühzeitig besprochen und ein Zeitaufwand von etwa vier bis sechs Wochen eingeplant werden.
Lizenzen
Die Höhe des erforderlichen Stammkapitals hängt maßgeblich von den für die Tätigkeit der gegründeten Gesellschaft benötigten Lizenzen und Registrierungen ab. Somit sind diese zunächst zu identifizieren und, falls sie ein Mindeststammkapital voraussetzen, schon bei der Kapitalerhöhung zu berücksichtigen, bevor die Lizenzen danach in einem nächsten Schritt beantragt werden können.
Business Premises Licence
Zuvor kann jedoch schon parallel zur Kapitalerhöhung eine sogenannte Business Premises Licence beantragt werden, da diese kein Mindestkapital voraussetzt und selbst Voraussetzung ist für viele weitere Lizenzen.
Eine Business Premises Licence muss allgemein für alle Büros, Fabriken, Lagerstätten, Verkaufsräume, Werkstätten und andere Geschäftsräume bei der am Standort zuständigen lokalen Behörde beantragt werden. Die genauen Antragsvoraussetzungen unterscheiden sich je nach Standort und zuständiger Behörde. Ebenfalls ist die Bearbeitungsdauer von der Behörde abhängig und schwankt von etwa ein bis drei Tagen in Kuala Lumpur bis hin zu mehreren Wochen in ländlicheren Regionen.
Der Erhalt einer Business Premises Licence ist außerdem auch eine Voraussetzung für die Schaffung der für die Einstellung von ausländischen Experten erforderlichen Strukturen.
Es empfiehlt sich deshalb, schon frühzeitig die ersten Büroräume auszuwählen und die Voraussetzungen und Bearbeitungszeiten für die Business Premises Licence am Standort in Erfahrung zu bringen.
Sektorspezifische Lizenzen am Beispiel einer Manufacturing Licence
Schließlich setzen verschiedene Tätigkeiten ausländischer Unternehmen den vorherigen Erhalt einer Lizenz oder eine Registrierung voraus. So wird beispielsweise im Groß- und Einzelhandel eine sogenannte Wholesale Retail Trade Licence benötigt und Unternehmen in der Baubranche müssen sich zunächst bei dem Construction Industry Development Board (CIDB) registrieren lassen.
Um bei dem Beispiel der Errichtung einer Produktionsstätte zu bleiben, wird im Folgenden der Gründungsverlauf für eine Gesellschaft im produzierenden Gewerbe und die hierfür erforderliche Manufacturing Licence genauer beschrieben.
Jede Person, die in Malaysia Produkte oder Stoffe herstellt, verändert, vermischt, verziert, veredelt oder anderweitig behandelt oder anpasst, um sie zu verwenden, zu verkaufen, zu liefern oder zu verwerten, benötigt eine Manufacturing Licence. Hiervon ausgenommen sind jedoch Unternehmen, die entweder ein Gesellschaftskapital von weniger als MYR 2,5 Mio. oder aber weniger als 75 Vollzeitangestellte haben. Bei der Berechnung des Gesellschaftskapitals sind sowohl das Stammkapital als auch etwaige Gesellschafterdarlehen zu berücksichtigen.
Die Genehmigung einer Manufacturing Licence setzt unter anderem voraus, dass das Vorhaben mindestens eine Kapitalisierung von MYR 140.000 pro Angestelltem aufweist und mindestens 80 % der Angestellten malaysische Staatsangehörige sind. Außerdem müssen mindestens 25 % der Mitarbeiter eine Leitungs-, Fach- oder Aufsichtsposition ausfüllen und einen Hochschulabschluss oder einen anderen qualifizierenden Berufsabschluss haben. Alternativ muss die Wertsteigerung der hergestellten Produkte mindestens 40 % gegenüber den Vorleistungen betragen.
Zusätzlich wird erwartet, dass das Investitionsvorhaben den nationalen wirtschaftlichen und sozialen Zielen entspricht und zur Entwicklung der produzierenden Industrie in Malaysia beiträgt. Diese Voraussetzung gestattet der für die Anträge zuständigen Malaysian Investment Development Authority (MIDA) einen vergleichsweise weiten Auslegungs- und Beurteilungsspielraum, der jedoch in der Regel zugunsten des Antragsstellers genutzt wird.
Das über ein Onlineportal verwaltete Antragsverfahren erfordert eine Vielzahl von detaillierten Informationen und Prognosen, insbesondere zur Finanzierung des Vorhabens, den geschaffenen Arbeitsplätzen, den benötigten Rohmaterialen, den Absatzmärkten und möglichen Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten. Für die Zusammenstellung dieser Details sollten je nach Planungsstand mindestens zwei Wochen kalkuliert werden. Zusätzlich kommt es bei der Bearbeitung der Anträge durch die MIDA häufig zu Rückfragen, die in den meisten Fällen mit entsprechenden Erklärungen unkompliziert beantwortet werden können, jedoch zu Verzögerungen bei der Genehmigung führen. Es sollten deshalb in etwa ein bis zwei Monate für die Beantragung einer Manufacturing Licence eingeplant werden.
Landerwerb und Fabrikbau
Die für den Antrag auf eine Manufacturing Licence erforderlichen Informationen umfassen außerdem auch Details zu der geplanten Produktionsstätte sowie deren Auswirkungen auf die Umwelt. Deshalb muss schon parallel zur Beantragung der Manufacturing Licence der Bau, der Kauf oder die Anmietung der Produktionsstätte geplant werden.
Erwerb von Land durch Ausländer weitgehend uneingeschränkt
Anders als in vielen Ländern Südostasiens können ausländische Unternehmen und natürliche Personen in Malaysia weitestgehend uneingeschränkt Land erwerben. Benötigt wird jedoch in der Regel der sogenannte State Consent, das heißt die Zustimmung des Bundesstaates, in dem das Land belegen ist.
Die Voraussetzungen für die Erteilung des State Consents variieren je nach Bundesstaat, wobei insbesondere der Wert des Grundstücks, sowie die Klassifizierung laut malaysischem Bebauungsplan eine Rolle spielen. Beispielsweise können Ausländer in den meisten Bundesstaaten kein Land erwerben, wenn dieses planungsrechtlich als landwirtschaftliche Nutzfläche festgesetzt wurde. Ebenfalls können nur Grundstücke mit einem gewissen Mindestwert von Ausländern erworben werden. Der Mindestwert variiert zwischen den Bundesstaaten, beträgt jedoch in den meisten mindestens MYR 1 Million. Somit sollten schon früh in der Planungsphase die entsprechenden Voraussetzungen und die Verfügbarkeit von Grundstücken an dem vorgesehenen Standort geprüft werden.
Erwerbsprozess
Zusätzlich gestaltet sich der Prozess zum Erwerb von Land als relativ langwierig und umständlich. Zunächst ist es üblich, dass der Kaufvertrag von dem Verkäufer entworfen wird und sehr einseitig zu dessen Gunsten ausgestaltet ist. Es sind somit meist längere Verhandlungen sowie gegebenenfalls genauere Begutachtungen des Grundstücks zur Begrenzung von Risiken erforderlich.
Nach dem Abschluss eines Kaufvertrags ist das sogenannte Instrument of Transfer bei dem Inland Revenue Board of Malaysia (IRBM), der malaysischen Steuerbehörde, einzureichen und die von IRBM festgesetzte Stempelsteuer (Stamp Duty) zu leisten. Anschließend ist der bereits erwähnte State Consent einzuholen und der Erwerb des Grundstücks bei dem zuständigen Land Office zu registrieren. Sowohl das Verfahren zur Erteilung des State Consents als auch das zur Registrierung des Grundstücks bei dem Land Office sind in der Regel relativ intransparent und deshalb arbeitsaufwendig. Um einen reibungslosen Ablauf sicherzustellen, bedarf es umfangreicher Kommunikation mit den Behörden. Es sollte deshalb etwa ein Jahr für den Erwerb von einem Grundstück einplant werden.
Bau einer Produktionsstätte
Sollte ein unbebautes Grundstück erworben und anschließend der Bau der Produktionsstätte beabsichtigt werden, sind, wie auch in anderen Ländern, umfangreiche planungsrechtliche, immissionsschutzrechtliche, baurechtliche, abwasserrechtliche, umweltschutzrechtliche, logistische und planerische Voraussetzungen zu erfüllen. Hierzu sollten rechtzeitig juristische und technische Berater hinzugezogen werden.
Miete oder Pacht einer Produktionsstätte
Als Alternative zum Bau oder Erwerb einer Produktionsstätte ist es natürlich auch möglich, ein entsprechendes Gebäude zu mieten oder zu pachten. Abhängig von den individuellen Anforderungen sind entsprechende Gebäude in den Industrieparks Malaysias meistens leicht verfügbar. Mieten über einem Zeitraum von mehr als drei Jahren sind bei der zuständigen Behörde an dem Standort zu registrieren, um die Rechte des Mieters abzusichern.
Arbeitserlaubnisse
Schließlich ist für viele ausländische Investoren die Möglichkeit, bereits vertrautes Stammpersonal für den Unternehmensaufbau und die Geschäftsführung in das Land bringen zu können, ein wesentlicher Faktor bei der Entscheidung für oder gegen einen Investitionsstandort.
Wesentliche Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse
Hierfür bietet Malaysia mehrere klare und übersichtliche Einreisemöglichkeiten an. Diese umfassen insbesondere den sogenannten Employment Pass (EP), eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis für in Malaysia angestellte ausländische Experten, den Dependent Pass (DP), eine Aufenthaltserlaubnis für mitreisende Familienangehörige und den Professional Visit Pass (PVP), eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis für ausländische Experten, die im Auftrag eines ausländischen Arbeitsgebers für bis zu einem Jahr in Malaysia arbeiten. Weitere Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse sind etwa für Kurzzeitaufenthalte oder für hochqualifizierte Experten verfügbar. Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse für einfache Arbeiter werden nur über Agenten und nach Quoten vergeben.
Erforderliche Infrastruktur
Bevor diese Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse jedoch beantragt werden können, muss zunächst durch die malaysische Gesellschaft eine relativ aufwendige Infrastruktur geschaffen werden.
ESD Account
In einem ersten Schritt muss das Unternehmen einen Account bei der zuständigen Einreisebehörde erstellen. Für die meisten Sektoren ist die Expatriate Service Division des Immigration Departments (ESD) zuständig. Die Erstellung eines solchen Accounts setzt ein Stammkapital von mindestens MYR 500.000 sowie eine Business Premises Licence voraus. Die Genehmigung des Accounts bedarf in der Regel etwa drei Wochen.
Workforce Projection
Anschließend muss zunächst eine sogenannte Workforce Projection eingereicht und genehmigt werden. Hierbei handelt es sich um eine Schätzung der in einem Kalenderjahr benötigten Arbeitserlaubnisse, die zunächst allgemein und unabhängig von den schlussendlichen Kandidaten für die Positionen genehmigt werden muss. Sollten mehr Positionen benötigt werden als ursprünglich genehmigt wurden, kann auch während eines Kalenderjahres eine weitere Projection eingereicht werden. Die Genehmigung der Projection dauert in der Regel etwa einen Monat.
Lokale Ausschreibung
Bevor nun in einem weiteren Schritt die individuellen Arbeitserlaubnisse für ausländische Arbeitnehmer beantragt werden können, ist die jeweilige Stelle jedoch zuerst für 30 Tage für einheimische Kandidaten auszuschreiben. Erst wenn in diesem Zeitraum kein Arbeitnehmer gefunden werden konnte, darf eine Arbeitserlaubnis für einen ausländischen Kandidaten beantragt werden. Diese Einschränkung verliert allerdings durch einige wichtige und weitgehende Ausnahmen an Bedeutung: Ausländische Arbeitnehmer, die mehr als MYR 15.000 pro Monat verdienen – u. a. gruppeninterne Versetzungen sowie Managementpositionen – sind von diesem Erfordernis ausgenommen. In diesen Fällen können also Arbeitserlaubnisse ohne vorherige Ausschreibung beantragt werden. Für andere Kandidaten kann mit entsprechender Begründung ebenfalls eine Ausnahme beantragt werden.
Beantragung der Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse
Schlussendlich können nach der Genehmigung der allgemeinen Positionen und gegebenenfalls nach erfolgloser lokaler Ausschreibung der Stelle die benötigten EPs, PVPs und DPs beantragt werden. Die Bearbeitungsdauer durch die Behörden beträgt in etwa zwei bis vier Wochen.
Zusätzliche sektorspezifische Schritte am Beispiel des produzierenden Gewerbes
In einigen Sektoren sind noch zusätzliche Zwischenschritte erforderlich: Um Arbeitserlaubnisse für ausländische Experten für die hier beispielhaft verwendete Produktionsstätte zu beantragen, wird noch eine zusätzliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde für die produzierende Industrie, MIDA, benötigt: Separat von den oben beschriebenen Prozessen müssen auch die Positionen, die mit Ausländern besetzt werden sollen, zunächst abstrakt von MIDA als sogenannte Expatriate Posts genehmigt werden. Hierbei wird zwischen zwei Kategorien unterschieden: Key Posts – Positionen, die permanent durch ausländische Führungskräfte besetzt werden können, und Term Posts – Positionen, die nur vorübergehend mit ausländischen Spezialisten oder Führungskräften im Mittelmanagement besetzt werden dürfen, bis einheimische Kandidaten für diese Positionen ausgebildet wurden.
Erst nachdem die Expatriate Posts genehmigt wurden, kann die Workforce Projection auf Basis der Expatriate Posts bei ESD beantragt werden. Die tatsächlichen Arbeitserlaubnisse werden anschließend regulär über den ESD Account beantragt. Für die Vorbereitung des Antrags und die Genehmigung der Expatriate Posts sollten etwa ein bis zwei Monate eingeplant werden.
Verfahrensdauer
Insgesamt kann sich das Verfahren, bis die ersten Arbeitserlaubnisse erteilt werden, somit auf bis zu sechs Monate oder sogar mehr erstrecken. Um Verzögerungen in der Gesamtplanung zu vermeiden, sollte das Verfahren deshalb frühzeitig und mit entsprechender Stringenz angestoßen werden.
Seit der Wiederöffnung der zuvor pandemiebedingt teilgeschlossenen Grenzen kann der frühere Bedarf an ausländischem Führungspersonal in den ersten Monaten meist über Kurzzeitvisa überbrückt und somit auch eine lokale Betreuung des Vorhabens durch das ausländische Management sichergestellt werden.
Operative Phase
Nachdem die vorgenannten Schritte abgeschlossen sind, kann mit dem Aufbau des operativen Geschäfts begonnen werden.
Fazit
Der hier am Beispiel der Errichtung einer Produktionsstätte in Malaysia skizzierte Verlauf eines Investitionsvorhabens verdeutlicht, dass Malaysia ein grundsätzlich unkomplizierter Investitionsstandort ist. Wie auch in jedem anderen Land bestehen allerdings auch in Malaysia verschiedene regulatorische und praktische Hürden, die es zu meistern gilt. Mit der richtigen, frühen und vorausschauenden Planung sowie dem rechtzeitigen Hinzuziehen von fachkundigen Beratern lassen sich jedoch etwaige Hindernisse in den meisten Fällen gut bewältigen und unnötige Projektverzögerungen vermeiden. Wer darüber hinaus noch Zeitreserven und eine gewisse Gelassenheit mitbringt, um auf das Unerwartete vorbereitet zu sein, der hat das Land schon gut verstanden und wird das Projekt sicherlich zum Erfolg führen.
Autor
Lukas Kirchhof, LL.M. (Hong Kong)
Rechtsanwalt, Senior Associate
Kuala Lumpur
Neue Devisenkontrolle in Myanmar
Am 3. April 2022 erließ die Zentralbank in Myanmar neue Anordnungen (Bekanntmachung Nr. 12/2022 und Richtlinie Nr. 04/2022) zur Kontrolle des Devisenhandels. Banken mit Fremdwährungskonten wurden angewiesen, Devisen ihrer Kunden innerhalb eines Werktags zu einem von der Zentralbank festgelegten Umrechnungskurs in Myanmar Kyats zu wechseln. Weitere Leitlinien zur effektiven Umsetzung dieser Anordnungen wurden am 6. April 2022 veröffentlicht. Kurze Zeit später, am 20. April 2022, erließ die Zentralbank in Reaktion auf die zahlreichen Bedenken internationaler Handelskammern, Botschaften und Industrieverbände eine erste Liste mit Ausnahmen.
Bekanntmachung Nr. 12/2022 und Richtlinie Nr. 04/2022
Bekanntmachung Nr. 12/2022 und Richtlinie Nr. 04/2022 sind weitestgehend inhaltsgleich. In Myanmar ansässige Personen und Unternehmen werden verpflichtet, Deviseneinkünfte auf Fremdwährungskonten bei einer myanmarischen Bank zu überweisen. Die Banken sind verpflichtet, eingegangene Devisen innerhalb eines Werktags in Myanmar Kyats umzutauschen und auf ein Bankkonto in lokaler Währung zu transferieren. Der Wechselkurs für den Umtausch wurde von der Zentralbank auf MMK 1.850 für USD 1,00 festgelegt. Darüber hinaus dürfen Devisentransfers aus Myanmar heraus nur noch mit vorheriger Zustimmung des Foreign Exchange Supervisory Committee („FX-Committee“) durchgeführt werden.
Verstöße gegen die Anordnungen unterliegen einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren. Unternehmen drohen bei Nichteinhaltung Bußgelder und Sanktionen nach Maßgabe des Foreign Exchange Management Law 2012.
Richtlinien 05/2022 und 06/2022
Am 6. April 2022 veröffentlichte die Zentralbank Richtlinien Nr. 05/2022 und 06/2022. Während Richtlinie 05/2022 lediglich klarstellt, dass die staatlichen Ministerien von den Bestimmungen ausgenommen sind, bestätigt Richtlinie 06/2022, dass die neuen Bestimmungen auch oder gerade für folgende Transaktionen gelten:
Devisenaufsichtsbehörde (FX-Committee)
Zur Überwachung und Durchsetzung der neuen Devisenkontrollen wurde am 4. April 2022 eine Anordnung zur Errichtung des Foreign Exchange Supervisory Committee als neue Devisenaufsichtsbehörde erlassen, und am 16. Mai 2022 durch das State Administration Council im myanmarischen Amtsblatt (Gazette) bekannt gegeben.
Neben der allgemeinen Überwachung von Devisentransfers im Inland zählt zu den wesentlichen Aufgaben dieser neuen Behörde die Prüfung und Genehmigung von Devisentransfers ins Ausland für folgende Zwecke:
Q&A der Zentralbank
Am 4. April 2022 ist ein Diskussionspapier der Zentralbank an die Öffentlichkeit gelangt, welches weitere Informationen zur Umsetzung der neuen Richtlinien enthält. Obwohl das Arbeitsdokument nicht rechtlich bindend ist, kann davon ausgegangen werden, dass die Banken in der Umsetzung der Richtlinien dem Diskussionspapier folgen werden.
Der Inhalt des Papiers erlaubt daher erste Rückschlüsse auf die behördliche Praxis der Zentralbank:
Ausnahmen
Am 20. April 2022 veröffentlichte die Zentralbank eine erste Liste von Personen und Organisationen, die von den neuen Devisenkontrollen ausgenommen sind:
Darüber hinaus bestätigte die Zentralbank am 26. April 2022, dass die neuen Richtlinien nicht für Handelsaktivitäten im Rahmen des Myanmar-China und Myanmar-Thailand Grenzhandelsprogramms gelten. Für entsprechende Zahlungen in Thai Baht und Chinese Yuan gelten erleichterte Vorschriften.
Fazit und Ausblick
Mangels klarer Richtlinien zur Umsetzung der neuen Devisenkontrollen haben die meisten Banken in Myanmar den Devisenhandel und die Bereitstellung von Fremdwährungskonten vorübergehend suspendiert. Eine Ausnahme besteht lediglich für Zahlungen von Importunternehmen, für die bereits Richtlinien vom Ministry of Commerce erlassen wurden. Standardarbeitsanweisungen (SOPs) für alle anderen Devisentransaktionen werden derzeit vom Ministry of Investment and Foreign Economic Relations erstellt. Auch eine aktuell diskutierte Ausnahme für alle Unternehmen mit ausländischer Beteiligung wurde bisher nicht offiziell bestätigt.
Autoren
Alexander Bohusch
Rechtsanwalt, Partner
Rangun
Lukas Baumgärtner, Mag. Iur, LL.M.
Rechtsanwalt, Associate
Rangun
Das Arbeitsministerium in Singapur („Ministry of Manpower“) wird progressiv ein grundlegend überarbeitetes Bewertungssystem für die Bescheidung von Arbeitsvisa (dem sog. Employment Pass) einführen.
Überblick zu den Änderungen
Bisher war für den Antrag eines Employment Pass formal hauptsächlich das Gehalt entscheidende Grundlage für die Bescheidung. Mit den Änderungen wird nun jedoch ein zweistufiges Bewertungssystem mit deutlich ausdifferenzierter Bewertungsmatrix eingeführt. Neben der bereits bisher geltenden Mindestgehaltsanforderung muss der Antrag nun auch eine Mindestpunktzahl im neuen Bewertungssystem „COMPASS“ erreichen (COMPASS = Complementarity Assessment Framework). Es ist zu hoffen, dass das neue Bewertungssystem dadurch eine größere Klarheit und Transparenz im Bewerbungsprozess schafft.
Stufe 1: Mindestgehaltsanforderung
Auf der ersten Stufe ist ein Mindestgehalt für die Bewerbung für einen Employment Pass erforderlich, das für neue Bewerbungen ab September 2022 bei SGD 5.000 (bzw. SGD 5.500 im Finanzsektor) liegt. Für Verlängerungen eines Employment Pass gilt das neue Mindestgehalt ab September 2023. Zu beachten ist, dass dieses Mindestgehalt für Berufsanfänger gilt und mit entsprechender Berufserfahrung ansteigt. Es ist zu erwarten, dass die Mindestgehaltsschwelle regelmäßig angepasst wird, um die Gehaltsentwicklung in Singapur zu berücksichtigen
Stufe 2: COMPASS-Bewertungsmatrix
Auf der zweiten Stufe muss der Bewerbungsantrag für einen Employment Pass nun eine Mindestpunktzahl von 40 in der neuen COMPASS-Bewertungsmatrix erreichen, um erfolgreich sein zu können. Die COMPASS-Bewertungsmatrix beruht auf vier Haupt- und zwei Bonuskriterien, die wiederum in individuelle und unternehmensbezogene Kriterien unterteilt sind.
Hauptkriterien Indivudell | (H1) Gehalt |
(H2) Qualifikationen | |
Bonuskriterium Individuell | (B1) Fähigkeitenbonus |
Hauptkriterien | (H3) Diversität der |
(H4) Unterstützung lokaler Beschäftigung | |
Bonuskriterium | (B2) Strategische Ausrichtung des Unternehmens |
Für jedes der Hauptkriterien kann die Bewerbung 10 Punkte bei Erreichen der Erwartungen und 20 Punkte bei Übertreffen der Erwartungen erzielen. Bei Unterschreiten der Erwartungen gibt es jeweils 0 Punkte. Für das Erfüllen von Bonuskriterien kann es Zusatzpunkte geben. Im Einzelnen:
(H1) Gehalt
Neben der Mindestgehaltsanforderung auf Stufe 1 berücksichtigt COMPASS außerdem sektorale Unterschiede in den Gehaltsnormen. Eine Bewerbung erhält die unten aufgeführten Punkte, wenn die branchenspezifischen Benchmarks für lokale PMET-Gehälter (PMET steht für Professionals, Managers, Executives and Technicans) erfüllt werden. Diese Benchmarks sind ebenfalls altersabhängig.
Monatliches Festgehalt im Vergleich zu den lokalen Gehältern von PMETs im jeweiligen Sektor nach Alter bereinigt
(H2) Qualifikationen
Nach dem COMPASS-System ist die Wertigkeit der Qualifikation relevant. Es wird wie folgt unterschieden:
Qualifikation
Als Top Institution gelten: Top-100-Universitäten auf der Grundlage internationaler Rankings und andere hoch angesehene Universitäten in verschiedenen Regionen, die autonomen Universitäten Singapurs und Berufsbildungseinrichtungen, die in einem bestimmten Bereich hoch anerkannt sind.
Unter äquivalenter Qualifikation wird verstanden: ausländische Qualifikationen, die als vergleichbar mit einem Bachelor-Abschluss im britischen System bewertet wurden und berufliche Qualifikationen, die in der Branche anerkannt sind und von einer relevanten Branchenagentur bestätigt werden.
(H3) Diversität der Belegschaft
Um Diskriminierung entgegenzutreten und Vielfalt zu fördern, ist nach dem COMPASS-System die Zusammensetzung der Belegschaft nach Nationalitäten von Bedeutung. COMPASS vergibt mehr Punkte für Bewerbungen, bei denen die Nationalität des Bewerbers nur einen geringen Anteil an den PMET-Beschäftigten des Unternehmens ausmacht. Keine Punkte werden vergeben, wenn sich das Unternehmen um einen Bewerber/eine Bewerberin bewirbt, dessen Nationalität derzeit einen erheblichen Anteil der PMET-Beschäftigten des Unternehmens ausmacht.
Anteil der Nationalität des Bewerbers/der Bewerberin unter den PMET-Beschäftigten des Unternehmens
(H4) Unterstützung lokaler Beschäftigung
Als viertes Hauptkriterium werden COMPASS Punkte vergeben in Relation zum Anteil lokaler PMET-Beschäftigter im Sektorenvergleich. Unter lokalen Beschäftigten werden Beschäftigte verstanden, die die Staatsbürgerschaft Singapurs innehaben oder einen permanenten Aufenthaltsstauts (Permanent Residence) genießen.
Anteil lokaler PMET-Beschäftigter im Vergleich zum Industriesektor
(B1) Fähigkeitenbonus
COMPASS vergibt 20 Bonuspunkte, wenn der Bewerber/die Bewerberin einer in Singapur besonders nachgefragten Tätigkeit nachgeht, welche in der sog. Shortage Occupation List aufgeführt ist. Die erste Shortlist Occcupation List wird für März 2023 erwartet.
Die Bonuspunkte werden auf 10 Punkte verkürzt, sollte der Anteil der PMET-Beschäftigten im Unternehmen gleicher Nationalität wie der Bewerber/die Bewerberin bei einem Drittel oder höher liegen.
(B2) Strategische Ausrichtung des Unternehmens
Singapur ist bestrebt, Unternehmen zu verankern und zu fördern, die zur Innovationsfähigkeit seiner Wirtschaft beitragen, globale Verbindungen verbessern und wirtschaftliche Wettbewerbsfähigkeit stärken können.
COMPASS vergibt 10 Bonuspunkte für Unternehmen, die in Partnerschaft mit der Regierung ehrgeizige Innovations- oder Internationalisierungsaktivitäten durchführen, die mit Singapurs wirtschaftlichen Prioritäten übereinstimmen. Solche Unternehmen sollten auch die Größe oder das Potenzial haben, gute Arbeitsplätze für Einheimische zu schaffen.
Abschließende Bemerkungen
Die Einführung des neuen Bewertungssystems für den Employment Pass stellt eine der grundlegendsten Änderungen der letzten Jahre im Immigrationsrecht Singapurs dar. Unternehmen sollten sich daher frühzeitig mit dem neuen System vertraut machen, um mittel- und langfristige Personalplanungen entsprechend anpassen zu können.
Autor
Dr. Maximilian Kressner, M.Jur. (Oxford)
Rechtsanwalt, Senior Associate
Singapur
Am 27. Mai 2019 wurde das Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (Personal Data Protection Act, B.E. 2562 (2019)) (im Folgenden „PDPA“) im Amtsblatt der thailändischen Regierung veröffentlicht. Thailands erstes konsolidiertes Datenschutzgesetz, das weitgehend auf der Datenschutz-Grundverordnung (Verordnung (EU) 2016/679) basiert, legt Unternehmen eine Reihe von Verpflichtungen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten auf.
Der PDPA sollte ursprünglich ein Jahr später in Kraft treten. Aufgrund der COVID-19-Pandemie und den daraus resultierenden wirtschaftlichen Herausforderungen verschob die thailändische Regierung diesen Termin aber zweimal. Nachdem das thailändische Kabinett Anfang diesen Jahres Beschlüsse zur Ernennung des Ausschuss für den Schutz personenbezogener Daten (Personal Data Protection Committee) gefasst hat, ist der PDPA nunmehr am 1. Juni 2022 in Kraft getreten.
Der PDPA
Anwendungsbereich
Der PDPA gilt grundsätzlich für natürliche oder juristische Personen, die personenbezogene Daten einer natürlichen (und lebenden) Person verarbeiten, das heißt erheben, erfassen, organisieren, ordnen, speichern, anpassen oder verändern, auslesen, abfragen, verwenden, offenlegen durch Übermittlung, verbreiten oder in anderer Form bereitstellen, abgleichen oder verknüpfen, einschränken, löschen oder vernichten. Davon ausgenommen sind z. B. die Datenverarbeitung öffentlicher Stellen, die Aufgaben zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wahrnehmen.
Der PDPA kann sowohl territorial als auch extraterritorial Anwendung finden: Er gilt für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch einen in Thailand ansässigen Verantwortlichen für personenbezogene Daten oder einen Verarbeiter personenbezogener Daten, unabhängig davon, ob eine solche Verarbeitung in Thailand erfolgt oder nicht; darüber hinaus kann der PDPA auch außerhalb Thailands Anwendung finden, (i) wenn Waren oder Dienstleistungen an die betroffenen Personen in Thailand angeboten werden oder (ii) wenn Daten von Personen in Thailand verarbeitet werden.
Aufsichtsbehörde
Der kürzlich ernannte Ausschuss für den Schutz personenbezogener Daten (Personal Data Protection Committee) ist für die Überwachung der Anwendung des PDPA zuständig und soll vornehmlich die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten schützen und den freien Verkehr personenbezogener Daten in Thailand erleichtern.
Die Aufsichtsbehörde verfügt über weitreichende Untersuchungsbefugnisse, die es ihr u. a. gestatten, Maßnahmen für den Schutz personenbezogener Daten festzulegen, den Schutz personenbezogener Daten zu fördern und zu unterstützen, Mitteilungen oder Anordnungen gemäß des PDPA zu machen bzw. zu erlassen sowie Richtlinien, die von den für die Verarbeitung personenbezogener Daten Verantwortlichen und den Verarbeitern von personenbezogenen Daten befolgt und eingehalten werden müssen, zu erlassen.
Rechtsgrundlagen
Die wichtigsten Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung personenbezogener Daten finden sich im zweiten Teil des PDPA:
Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung allgemeiner (personal data) personenbezogener Daten:
Rechtsgrundlagen für Verarbeitung sensibler (sensitive personal data) personenbezogener Daten:
Prinzipien
Der PDPA verlangt, dass personenbezogene Daten sparsam erhoben werden müssen (Grundsatz der Datenminimierung). Personenbezogene Daten dürfen nur dann verarbeitet werden, wenn sie (i) für den Zweck angemessen sind und (ii) für den Zweck erheblich und relevant sind. Daten müssen so erhoben und verarbeitet werden, dass sie für den angegebenen Zweck geeignet sind. Der Verantwortliche muss sich darüber hinaus bei der Erhebung personenbezogener Daten auf Informationen beschränken, die für den Zweck notwendig sind.
Pflichten des Datenverantwortlichen und Datenverarbeiters
Der Datenverantwortliche muss die betroffene Person vor oder zum Zeitpunkt der Datenerhebung über den Zweck, die beabsichtige Dauer der Datenspeicherung und deren Rechte informieren. Davon ausgenommen sind u. a. Fälle, in denen die betroffene Person solche Einzelheiten bereits kennt.
Der Datenverantwortliche und der Datenverarbeiter müssen ein Register über die Verarbeitung personenbezogener Daten für die betroffene Person und den Ausschuss für den Schutz personenbezogener Daten (Personal Data Protection Committee) erstellen. Dieses Register kann entweder in schriftlicher oder elektronischer Form geführt werden.
Der PDPA sieht die Ernennung eines Datenschutzbeauftragten (Data Protection Officer) vor, der insbesondere die Aufgabe hat, im Unternehmen die Umsetzung der Vorgaben des PDPA sicherzustellen und Datenschutzverletzungen zu verhindern. Es existieren bisher keine rechtlichen Vorgaben für dessen Qualifikation; an der Schnittstelle zwischen Unternehmen, Datenschutzbehörden und Betroffenen sollte der Datenschutzbeauftragte allerdings über die notwendige datenschutzrechtliche Expertise verfügen, um die Umsetzung datenschutzrechtlicher Vorgaben zu gestalten, zu kontrollieren und zu kommunizieren. Dies kann sowohl ein Angestellter des Unternehmens als auch ein externer Dienstleister sein.
Datenschutzverletzungen müssen dem Ausschuss für den Schutz personenbezogener Daten (Personal Data Protection Committee) unverzüglich und, wenn möglich, innerhalb von 72 Stunden nach Kenntnisnahme, gemeldet werden. Darüber hinaus ist der Datenverantwortliche verpflichtet, die betroffene Person unverzüglich über den Vorfall der Verletzung und die Abhilfemaßnahmen zu informieren, falls die Verletzung wahrscheinlich zu einem hohen Risiko für die Rechte und Freiheiten der Personen führt. Der Datenverarbeiter muss den Datenverantwortlichen über die aufgetretene Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten informieren.
Bei der Erhebung personenbezogener Daten muss der Datenverantwortliche die betroffene Person vor oder zum Zeitpunkt der Erhebung personenbezogener Daten über den Zeitraum informieren, in dem die personenbezogenen Daten aufbewahrt werden. Wenn es nicht möglich ist, eine solche Aufbewahrungsfrist anzugeben, ist die zu erwartende Datenaufbewahrungsfrist anzugeben.
Rechte der betroffenen Subjekte
Nach dem PDPA haben betroffene Person eine Vielzahl von Rechten.
Der Datenverantwortliche muss die betroffene Person vor oder zum Zeitpunkt der Erhebung der personenbezogenen Daten über die erforderlichen Einzelheiten informieren (z. B. den Zweck der Erhebung, die Aufbewahrungsfrist der Daten und die Rechte der betroffenen Person). Davon ausgenommen sind Fälle, in denen die betroffene Person diese Einzelheiten bereits kennt.
Die betroffene Person hat das Recht, auf ihre personenbezogenen Daten, die der Datenverantwortliche verarbeitet, zuzugreifen und/oder eine Kopie anzufordern. Sie hat weiterhin ein (i) Berichtigungsrecht unvollständiger, ungenauer, irreführender oder nicht mehr aktueller Daten, ein (ii) Löschungs- und oder Anonymisierungsrecht, (iii) ein Widerspruchsrecht für die Erhebung, Verwendung und Offenlegung bestimmter Daten, (iv) Recht auf Datenübertragbarkeit und das (v) Recht, keiner automatisierten Entscheidungsfindung unterworfen zu werden (einschließlich Profiling).
Die betroffene Person hat ferner das Recht, die Verwendung ihrer personenbezogenen Daten unter bestimmten Umständen einzuschränken (z. B. wenn die Aufbewahrung dieser personenbezogenen Daten nicht mehr erforderlich ist, die betroffene Person jedoch die Aufbewahrung für die Einrichtung, Erfüllung, Geltendmachung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen), ihre Einwilligung zur Erhebung, Nutzung und Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten jederzeit zu widerrufen und eine Beschwerde bei der zuständigen Behörde einzureichen, wenn sie der Meinung ist, dass die Erfassung, Verwendung und Offenlegung ihrer personenbezogenen Daten rechtswidrig ist.
Haftung
Bei Nichteinhaltung des PDPA können Betroffene Strafschadensersatz verlangen. Zudem drohen Verwaltungsstrafen von bis zu THB 5 Mio und strafrechtliche Sanktionen in Form einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr und/oder einer Geldstrafe von bis zu THB 1 Mio.
Was betroffene Unternehmen jetzt tun sollten
Unternehmen, die personenbezogene Daten bereits vor dem Datum des Inkrafttretens des neuen PDPA erfasst haben, sollten ihre Kunden, Lieferanten, Mitarbeiter und andere betroffenen Personen in Form einer „Opt-out-Mitteilung” informieren und, falls bisher nicht geschehen, ihre Datenschutzrichtlinie zur Verfügung stellen. Zudem sollte ein interner oder externer Datenschutzbeauftragter ernannt werden.
ANNEX – SCHLÜSSELDEFINITIONEN
Fundstelle | Begriff | Legaldefinition |
§6 PDPA | Personal data | “…any information relating to a Person, which enables the identification of such Person, whether directly or indirectly, but not including the information of the deceased Persons in particular;“ |
§6 PDPA | Data controller | “…a Person or a juristic person having the power and duties to make decisions regarding the collection, use, or disclosure of the Personal Data;“ |
§6 PDPA | Data processor | “…a Person or a juristic person who operates in relation to the collection, use, or disclosure of the Personal Data pursuant to the orders given by or on behalf of a Data Controller, whereby such Person or juristic person is not the Data Controller;“ |
§26 PDPA | Sensitive data | “Any collection of Personal Data pertaining to racial, ethnic origin, political opinions, cult, religious or philosophical beliefs, sexual behavior, criminal records, health data, disability, trade union information, genetic data, biometric data, or of any data which may affect the data subject in the same manner, as prescribed by the Committee, is prohibited, without the explicit consent from the data subject,…“ |
§26 (e) PDPA | Biometric data | “The biometric data in paragraph one shall mean the Personal Data arising from the use of technics or technology related to the physical or behavioral dominance of Person, which can be used to identify such Person apart from other Persons, such as the facial recognition data, iris recognition data or fingerprint recognition data.“ |
Autor
Fabian Lorenz, M.A.
Rechtsanwalt, Senior Associate,
Location Head
Bangkok
Der vietnamesischen „Digital Economy“ wird ein Wachstum von 29 % p.a. und ein geschätzter Marktwert von
USD 57 Mrd. im Jahr 2025 prognostiziert. Der e-Commerce Sektor ist der drittgrößte in Südostasien (nach Indonesien und Thailand). Ein guter Grund, sich die neuen Rahmenbedingungen für den Markteintritt mit e-Commerce Geschäftsmodellen einmal genauer anzusehen.
National Digital Transformation Program
Vietnam setzt mit seinen Planvorgaben der Nationalversammlung regulatorisch klar auf Digitalisierung in den drei Säulen e-Government, e-Society und e-Economy. Kern der Digitalstrategie ist das National Digital Transformation Program. Danach sollen bis 2025:
Die Ansiedlung von Unternehmen, die vor allem Hard- und Software, digitale Inhalte und die Informationssicherheitsarchitektur bereitstellen können, wird gezielt gefördert. Hierfür bietet der Staat vier Jahre Befreiung von der Körperschaftsteuer (CIT) und im Anschluss weitere elf Jahre reduzierte CIT sowie erleichterten Zugang zu Investitionskrediten.
Wie gründet man ein e-Commerce Unternehmen in Vietnam?
Aus regulatorischer Sicht gilt e-Commerce als sog. Conditional Business Line unter dem Law on Investments 2020. Dies bedeutet, dass Investoren neben dem üblichen Investment Registration Certificate und dem Enterprise Registration Certificate zusätzlich Genehmigungen von dem Ministry of Planning and Investment (MPI) und dem Ministry of Industry and Trade (MoIT) benötigen. Beinhaltet das Geschäftsmodell auch Zahlungsabwicklungen, ist eine Zahlungsdienstleisterlizenz erforderlich, nicht aber soweit lediglich Zahlungsintermediäre eingeschaltet werden. Zudem muss jede Online-Präsenz beim MoIT registriert werden. Einzelhändler benötigen eine Trading License. Da diese Prozesse heute noch nicht (vollständig) digitalisiert sind, sollte man in der Regel drei bis sechs Monate einplanen, um alle Genehmigungen zu erlangen. Weitere Vorgaben ergeben sich aus diversen Dekreten und in Abhängigkeit vom Geschäftsmodell im Einzelfall.
Ausblick
Dennoch ist der Markteintritt heute attraktiv wie nie: In aktuellen Zahlen zeigt Vietnam noch immer enormes Wachstumspotenzial. So liegt der Anteil von e-Commerce am gesamten Einzelhandel bei bisher nur 5,5 %. Bis 2030 soll allein der Werbeumsatz der Digitalwirtschaft USD 220 Mio. erreichen.
Auf der jährlichen TechFest – Südostasiens größtes Start-up Event der Digitalwirtschaft – geben sich die Größen von morgen schon heute die Klinke in die Hand. Das National Digital Transformation Program zeigt den politischen Willen zum konsequenten Ausbau der Digitalisierung und dürfte Vietnam als Investitionsstandort mittelfristig noch attraktiver machen.
Autorin
Susanne Abraham
Rechtsanwältin, Senior Associate
Singapur
Silvia C. Bauer
Partnerin
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silvia.c.bauer@luther-lawfirm.com
+49 221 9937 25789
Dr. Christoph von Burgsdorff, LL.M. (Essex)
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Anna Gassner
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Fabian Lorenz, M.A.
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Thomas Weidlich, LL.M. (Hull)
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Katharina Klenk-Wernitzki, Dipl. Reg.-Wiss
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Katja Neumüller
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Dr. SHEN Yuan / 沈媛 博士 LL.M. (CUPL/Köln)
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yuan.shen@luther-lawfirm.com
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Susanne Abraham
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+65 6408 8213
Robert Burkert
Senior Associate
Hamburg
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Lukas Kirchhof, LL.M. (Hong Kong)
Senior Associate
Kuala Lumpur
lukas.kirchhof@luther-services.com
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Dr. Maximilian Kressner, M.Jur. (Oxford)
Senior Associate
Singapur
maximilian.kressner@luther-lawfirm.com
+65 6408 8000
Pramod Kumar Chaubey
Associate Director
Delhi-Gurugram
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Lukas Baumgärtner, Mag. Iur, LL.M.
Associate
Yangon, Bangkok
lukas.baumgaertner@luther-lawfirm.com
+ 95 1 7500021
Dr. Madeleine Martinek, LL.M., LL.M. oec. (Nanjing)
Associate
Köln
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