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中国企业海外并购的新挑战 —— 德、中、欧盟监管新规和动向

本文作者为陆德科隆办公室Thomas Weidlich和沈媛博士,发表于德中经济联合会于2018年2月出版的《2018年度报告》(DCW Jahrbuch 2018)。

 

近年来,中国企业海外并购处在蓬勃发展的黄金时期,德国企业也以其工艺严谨、技术精密、品质优异而备受中国买家青睐。仅2016年一年,中国企业在德国的收购交易就达到64笔,投资金额约为110亿欧元,涉及机械制造、汽车、电子、化工等多个德国传统优势领域。据不完全统计, 2017年,中国企业在德国的收购交易从数量上虽有所回落,为54笔,但投资金额却增加到122亿欧元。除了上述传统行业,中国企业在医疗科技、消费品、金融服务等领域也有所涉猎。随着中国在德国并购舞台上扮演的角色越来越重要,中国企业也日益受到来自当地社会和政府等相关方的压力,并引起了德国、欧盟、乃至美国监管部门的关注。

中国政府自2016年底以来,开始逐步加强对境外投资的管控。德国方面,来自中国的外商投资数量和规模不断增加,2016年涉及中国投资者的几个并购交易更是引起了德国社会的广泛关注,受到媒体热议,成为德国和欧盟修改其外商投资制度的导火索。继中国美的集团成功收购德国机器人制造商库卡(KUKA)后,德国媒体、政治家纷纷对现有的外商投资审查制度是否能够保护德国“至关重要”的利益提出质疑。在福建宏芯投资基金收购德国芯片制造商爱思强(Aixtron)的交易中,德国经济部(Bundeswirtschaftsministerium)更是史无前例地撤回其出具的“无异议证明”(Unbedenklichkeitsbescheinigung),后由于美国的介入,最终导致交易夭折。在此背景下,德国联邦政府于2017年夏天紧急出台了《对外贸易条例》修正案,以加强对非欧盟国家投资者并购德国企业的投资安全审查。德国政府表示,该修正案的颁布主要是为了确保德国公共秩序和安全,为德国公司创造公平的竞争环境。但也有观点认为,外国投资者,尤其是中国投资者的大量涌入,以及并购交易日益复杂是造成审查期限延长、监管更为严格的主因。无论出于何种原因,该修正案都会对中国投资者对德投资产生重大影响。

 

一、德国并购审查新规

 

德国经济部是德国审查外国投资的重要审批部门,依据德国《对外贸易法》(Außenwirtschaftsgesetz,AWG)和《对外贸易条例》(Außenwirtschaftsverordnung,AWV)的规定,对外国投资者收购德国企业的行为展开安全审查。根据被收购的德国企业所处行业是否属于特定敏感行业,审查程序主要分为两种:非敏感行业的投资安全审查和敏感行业的投资安全审查。 

2017年7月18日,德国《对外贸易条例》修正案正式生效。在修正案颁布之前,外国投资者收购德国非敏感行业的企业,没有向德国经济部进行申报的法定义务。而修正案中则明确规定,如果被收购的德国企业涉及与安全相关的特定领域,必须向德国经济部进行申报。此外,修正案扩大了敏感行业涉及的领域,并同时延长了德国经济部的审查期限。

 

(一)非敏感行业的投资安全审查

 

德国经济部对一项交易展开安全审查的前提是,如果该交易的收购方来自非欧盟和非欧洲自由贸易联盟的国家(如中国),并且通过该收购将直接或间接获得目标公司(德国企业)超过25%的投票权。在这里,中国收购方在欧盟或欧洲自由贸易联盟成员国内的子公司视同于中国投资者。投票权比例计算既包括中国收购者直接收购的股权,也包括其通过下属公司或与其他公司协议间接控制的股权。而交易双方公司的规模、收购的形式(股权收购或是资产收购)、交易适用哪国法律,并不是决定是否受制于安全审查的因素。

在德国《对外贸易条例》修正案颁布之前,外国投资者收购非敏感行业的德国企业,没有向德国经济部进行申报的法定义务。而修正案颁布之后,如果德国目标公司涉及关键基础设施领域、开发关键基础设施领域应用软件或提供云计算服务的,交易各方则有义务向德国经济部进行申报。修正案规定,关键基础设施领域包括能源、IT和电信、交通运输、健康、水力、食品以及金融和保险行业。这一法定申报义务的增加,无疑会使中国投资者对此类行业领域的投资面临更为严格的审查。

修正案也延长了德国经济部的审查期限。根据新的修正案,德国经济部应当在知悉交易各方签署并购协议后的3个月内决定是否对该项交易启动审查程序,并通知交易各方。而在修正案生效前,这一期限为交易各方签署并购协议后的3个月(即不以是否主观“知悉”为起算点)。此外,修正案中还规定,在交易各方签署并购协议后的5年内,德国经济部都可行使启动审查程序的权利。由于该绝对审查期限的延长,中国投资者为了避免交易可能受到禁止或限制的风险,可以选择主动向德国经济部申请出具“无异议证明”,或者事先和德国经济部进行非正式沟通,以确保交易不存在危害德国公共安全和秩序的情况。

申请“无异议证明”,需要向德国经济部披露具体的收购计划、外国投资者、德国目标公司及经营领域等基本情况。此前,德国经济部出具“无异议证明”的期限为1个月,而修正案将该期限延长为2个月,如果德国经济部在收到上述书面申请后的2个月之内未展开进一步的审查,则可以视为已出具“无异议证明”。该期限的延长,一方面是考虑到并购交易的复杂性日益增加,另一方面也为了避免由于较短的期限导致德国经济部没有足够的评定时间、仅为了符合期限要求而匆忙作出启动审查程序的决定。

在实践中,对于非敏感行业的外国投资行为,德国政府没有过禁止交易的案例。而像爱思强收购交易中出具“无异议证明”后又撤回的情况,更是没有先例。因为按照德国《行政程序法》的相关规定,只有满足法定的前提条件,比如在出具“无异议证明”后又出现足以导致其被撤回的事实时,职能部门才可以将已作出的决定撤回。

一旦德国经济部认为交易有可能对德国公共秩序或安全造成风险而启动审查程序,外国投资者则有义务在接到德国经济部的通知后呈递所有相关材料。具体材料的范围由德国经济部决定,并在联邦公报(Bundesanzeiger)上予以公示。德国经济部的审查期限在修正案中由原来的2个月延长至现在的4个月。修正案进一步规定,如果德国经济部与交易各方在审查期间就某些条款进行协商,以确保交易不会对德国公共秩序或安全造成危害,4个月的审查期限将在协商过程中暂停。

德国经济部审查的重点是,并购交易是否会危害德国的公共安全或秩序(Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit)。德国《对外贸易法》和《对外贸易条例》中所指的危害公共安全和秩序,与《欧洲共同体条约》中的规定相符。按照欧盟法院的司法判决,其是指对一个国家的根本利益造成实质的、足够严重的危害。而一个并购交易是否会对德国的公共安全或秩序构成这样的威胁,需要根据每个并购项目的具体情况而定。到目前为止,欧盟法院明确了属于公共安全范畴的有:保障危机情况下的供应、电信和供电行业、保障具有战略意义的服务行业的供给。这些行业成为德国政府安全审查中重点审查的领域。而在爱思强收购案中,除了涉及接下来将介绍的特殊敏感行业的国防安全考虑之外,数据保护无疑也是影响德国政府决定的关键因素。

在审查之后,如果德国经济部认为交易存在危害德国公共安全和秩序的情况,可以作出两种干预性决定:一是禁止交易,二是对交易设定限制措施。具体来说,德国经济部可以禁止或限制外国投资者在收购后行使股东表决权,也就是限制外国投资者对德国企业的重大事项施加影响;或者委托信托人将项目恢复到收购前的状态。德国经济部的前述两种干预性决定,需要同时得到德国联邦政府的批准。在审查期间,收购协议属于“附解除条件(auflösende Bedingung)”的合同,即已经生效的合同在条件成就时失效。也就是说,签订的收购协议虽然有效,但是一旦德国经济部禁止交易,协议则自始无效。

 

(二)敏感行业的投资安全审查

 

在修正案生效之前,敏感行业仅限于军工、武器以及某些与国家安全相关的IT行业,而修正案将适用范围扩大到侦察及与军事相关的辅助性行业,例如消防、目标监视和跟踪系统、军用电子设备、军事训练和仿真设备、成像和反成像设备和材料、机器人以及数据库。一旦外国投资者的收购涉及上述领域,并且通过交易将获得目标公司(德国企业)超过25%的投票权,无论该外国投资者是否来自欧盟或欧洲自由贸易联盟成员国,德国经济部都有权对该交易启动审查程序。德国经济部审查涉及敏感行业投资的标准是,具体的收购项目是否会威胁德国的核心安全利益(Gefährdung wesentlicher Sicherheitsinteressen)。在审查的过程中,德国经济部也会考虑欧盟法律的规定和欧盟法院判例的解释。在实践中,经常出现“双重用途”的情况,也就是说,一项技术或产品,既可以用于敏感的军事用途,又可以用于民用。那么,收购这样的企业就将面临德国经济部对敏感行业的安全审查,这显然也是三安光电收购照明巨头欧司朗(Osram)被德国经济部审查的原因。

涉及到敏感行业的收购项目,中国投资者必须主动向德国经济部进行申报。申报采用书面形式,须包括具体的收购计划、中国投资者、德国目标公司及经营领域等基本情况,由德国经济部和其他相关职能部门负责审查。修正案生效以后,德国经济部在收到书面申报材料后决定是否启动审查程序的期限由原来的1个月延长至3个月。如果在该期限内没有启动审查程序,则视为批准该交易。

在审查程序启动后,中国投资者有义务配合审查,补交审查所需的其他材料。材料齐全的情况下,根据修正案的规定,德国经济部须在3个月之内作出禁止或者限制交易的决定,否则视为批准该交易。该期限此前为1个月。在德国经济部作出决定之前,并购协议的效力待定(schwebend unwirksam)。

与非敏感行业的投资安全审查规定相似,修正案进一步规定,如果德国经济部与交易各方在审查期间就某些条款进行协商,以确保交易不会对德国公共秩序或安全造成危害,则3个月的审查期限将在协商过程中暂停。

 

(三)法律救济

 

如果中国投资者对德国经济部作出的启动审查程序或禁止收购交易等行政行为有异议,可以向德国行政法院提起诉讼,要求撤销不当的行政行为。在紧急的情况下,也可以向行政法院申请临时的保全措施。如果由于不当的审查程序或决定损害了中国投资者的利益,投资者还可以向有管辖权的法院提起损害赔偿诉讼。在实践中,作为外国公司来起诉德国政府部门,中国投资者不仅要面对语言不通、文化差异、不了解德国法律等基本问题,还要充分考虑到诉讼的成本和胜诉的可能性。相比于事后的法律救济,交易前的充分准备、与德国政府部门的良好沟通、充分的信息披露显得更为重要。

 

德国审批流程简要示意图如下:

 

二、欧盟和美国对投资安全审查的新发展和动向

 

除了德国外商投资法律规定的上述两种审查程序,中国投资者还需要关注欧盟和其他国家(尤其是美国)对并购交易同时展开的调查。

美的成功收购库卡之后,在德国、法国、意大利等国家的大力倡导下,欧盟委员会提议制定统一的欧盟外资安全审查法律框架。目前,该提案仍处于讨论阶段。在2017年9月公布的草案中,欧盟委员会仅强调了欧盟成员国之间的通知义务,即:某一欧盟成员国根据其本国法律启动对外商投资的安全审查程序后5日内,应尽快通知其他欧盟成员国和欧盟委员会。其他欧盟成员国和欧盟委员有权就该项交易发表意见,但是这些意见原则上并不具有约束力。而当交易直接影响欧盟利益,比如涉及重要研究领域如太空、运输、能源和电信领域,或者牵涉欧盟资助项目时,则应当参考欧盟委员会的意见。

欧盟层面安全审查的标准是,交易是否威胁欧盟的公共安全和秩序。尽管该草案目前并未规定对并购交易的具体限制性措施,但是各欧盟成员国在按照其国内法进行投资安全审查时,仍可以将外国政府是否操纵交易或为交易提供资金支持等因素纳入评估的范围。此外,草案规定,欧盟成员国应每年向欧盟报告其进行的投资安全审查,包括对哪些交易启动了安全审查程序、哪些交易被禁止或获得批准等。总体而言,目前的草案没有赋予欧盟层面的安全审查权,仅强化了欧盟成员国之间的交流与协作,最终决定权仍由成员国自己掌握。而该提案能否最终能否获得通过,仍不确定。

中国投资者在并购德国企业时,如果该目标企业在美国有子公司或者业务,还可能受到美国外国投资委员会(CFIUS)的投资安全监管。美国外国投资委员会由政府部门和情报机构的代表组成,负责审查外国投资项目是否对美国的国家安全构成威胁。外国投资者收购美国的公司,有义务向美国外国投资委员会就并购交易以及交易双方的具体情况进行申报。对于非直接针对美国公司的收购项目,如果外国投资者通过该并购交易会取得一家美国公司的控制权(如,收购德国某公司多数股权,该目标公司在美国有子公司),该委员会也会进行审查。并购项目的审查条件并没有交易金额方面的要求。美国外国投资委员会或美国总统有权以对美国国家安全构成威胁为由禁止交易。近年来,在美国申报审批的并购交易数量逐年增长,从2009年的65个到2016年的172个,2017年甚至超过了200个。

2016年12月,福建宏芯投资基金发布声明,宣布因交易条件无法实现,其对德国芯片制造商爱思强的收购要约已经失效,交易最终以失败告终。而原美国总统奥巴马在2016年12月2日所签署的总统禁令,禁止收购爱思强美国业务,正是导致交易条件未能满足的原因。虽然从法律角度来说,奥巴马只能阻止收购“爱思强美国业务”,无权禁止在德国境内进行的交易,但是美国对“美国业务”的定义非常的广泛,比如除美国的子公司外,也包括所有美国的专利和专利申请,以及所有在美国境内贸易中使用的财物。

2017年9月,美国现任总统特朗普下达行政指令,叫停了中国私募股权基金Canyon Bridge Fund Partners对美国芯片制造商莱迪思半导体(Lattice Semiconductor)的收购,并声明,美国外国投资委员会和总统评估认为该交易会对国家安全带来风险,而买卖双方提出的缓和方案并不能解除这些风险,包括知识产权的转移风险。这是自1990年以来,美国总统第4次以国家安全考量为由,禁止外资并购交易。这也为中国投资者传递了一个信号,美国对中资在半导体等高科技产业的并购审查,会更趋严格审慎。

2017年底,中国科瑞集团收购德国血浆产品生产商Biotest的项目,也遭到了美国外国投资委员会的质疑。德国Biotest于2018年年初宣布,出售企业美国业务,以此缓解了美国当局对于国家安全方面的担忧,为科瑞收购Biotest扫除了障碍。

 

三、中国监管政策新趋势

 

从2004年中国颁布的第一份境外投资规范性文件《关于境外投资开办企业核准事项的规定》,到2014年出台的《境外投资管理办法》,中国企业的境外投资经历了政府监管由限制到放开、去繁就简的十年。在政府的鼓励和支持下,中国企业对外投资数额于2015年首次超越外国投资者对华投资数额,并在2016年创下近2千亿美元的历史高点。2017年,中国企业海外投资却呈现出减缓之势。究其原因,在于人民币的暂时疲软、大量的资本外流、中国外汇储备由2014年中期的将近4万亿美金急速下降到2016年底的3万亿美金。中国政府为限制资本外流,引导和规范企业境外投资的方向,重新收紧了对外投资的监管政策。

2016年底,中国国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)、商务部、人民银行和国家外汇管理局(以下简称“外管局”)四部门联合就海外投资问题回答记者提问,提出在推进对外投资便利化的同时防范对外投资风险的意见。2017年1月,国务院国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”)出台了《中央企业境外投资监督管理办法》,强调中央企业境外投资应坚持聚焦企业的主要经营业务,原则上不得在境外从事非主业投资。2017年8月,《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》公布执行。2017年12月初,又一部关于民营企业的《民营企业境外投资经营行为规范》出台。2017年底,发改委修订了企业境外投资的管理办法,新颁布的《企业境外投资管理办法》自2018年3月1日实施。总体来说,这些规定的颁布和实施,意在引导中国企业的境外投资项目符合国家方针和产业政策,同时促进投资的可持续性发展。以下将对这些新规作一个简单的梳理。

 

(一)中国相关监管部门

 

一般来说,中国企业境外投资、并购,必须经过发改委和商务部的审批核准或向其备案。此外,如果对外投资金额超过一定的数额,还需获得外管局的审批核准。国有企业(中央企业)或上市公司的投资项目,还受到国资委或中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)相应的监管。

 

(二)四主管部门答记者问(2016年12月)

 

2016年12月,发改委、商务部、人民银行和外管局四部门对记者就有关当前对外投资形势下中国相关部门将加强对外投资监管的提问进行了简要答复,一方面表明,支持中国有能力、有条件的企业开展对外投资活动,特别是“一带一路”沿线的基础设施建设合作项目;另一方面,强调监管部门密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资倾向,并指出此类投资以及大额非主业投资等类型的投资存在风险隐患,建议有关企业审慎决策。这一简要答复可以视为是中国政府在对中国企业对外投资采取了多年宽松的监管政策后,重新强化境外投资监管和控制的一个信号。几乎同一时间,商务部要求对外投资企业提交额外的备案或核准申请材料,例如对外投资企业经审计的财务报表、目标公司尽职调查报告、投资资金来源情况说明、可行性研究报告、投资环境分析评价等。发改委也对中国企业境外收购的信息报告格式进行了调整,要求增加目标公司的尽职调查报告。此外,坊间传,对于单笔对外支出超过500万美元的交易,须经过外管局对项目真实性和合理性的审查,银行才允许企业购汇付款。

 

(三)《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(2017年8月)

 

2017年8月18日,发改委、商务部、人民银行和外交部发布了《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)。中国企业境外投资,如外商投资中国须遵照《外商投资产业指导目录》一般,也被分为“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”加以监管和控制。

 

鼓励开展的境外投资包括:

  •        有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资;
  •        带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资;
  •        与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作、境外设立研发中心;
  •        稳妥参与境外油气、矿产等能源资源勘探和开发;
  •        开展农林牧副渔等领域的投资合作;
  •        推进商贸、文化、物流等服务领域的境外投资,以及金融机构在境外建立分支机构等。

 

对于每个具体的境外投资项目将采取何种鼓励措施,《指导意见》采取了开放性的方式,仅提到要在税收、外汇、保险、海关、信息等方面进一步提高职能部门的服务水平、简化办理手续,为企业创造更加良好的便利化条件。通过鼓励、推动上述类别的境外投资,中国政府一方面有意推进领先技术方面的国际合作,另一方面也旨在提高中国的研发和制造水平,以弥补中国能源资源方面的匮乏。

 

限制开展的境外投资包括:

  •        在根据双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资;
  •        房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资;
  •        在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台;
  •        使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资;
  •        不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

 

对限制开展的境外投资,《指导意见》指出,要引导企业审慎参与,并结合实际情况给予必要的指导和提示。涉及前三类限制开展的境外投资的,须经境外投资主管部门(首先是发改委和商务部)的核准。具体的审批核准程序,应相应遵照商务部和发改委的规定(见下文)。

对于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域境外投资的明确限制,可以说是中国政府对这些行业2016年投资膨胀态势的直接回应。2016年6月,苏宁集团斥资2.7亿欧元,收购了意甲豪门国际米兰俱乐部70%的股份。2016年8月,中欧体育投资(私募基金)宣布以7.4亿欧元的价格收购AC米兰俱乐部,而达成交易时该收购主体仅成立了短短几个月。由于资金问题加上中国对境外投资监管收紧,该交易款项无法从中国直接汇出。此外,还有万达集团斥资35亿美元收购美国传奇影业、以11亿美元收购美国卡麦克连锁影院以及12亿美元收购欧洲最大院线Odeon & UCI。2017年8月底,万达集团最终放弃收购伦敦九榆树广场地块,正是由于《指导意见》的颁布使得该房地产投资项目在限制投资范围内。将对于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域的境外投资列为限制类,主要是因为此前在这些领域的投资行为被认定是非理性的对外投资,不能带动中国实体经济的发展。

 

禁止开展的境外投资包括:

  •        涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资;
  •        运用中国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资;
  •        赌博业、色情业等境外投资;
  •        中国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资;
  •        其他危害或可能危害中国国家利益和国家安全的境外投资。

 

对于禁止开展的境外投资,《指导意见》中明确指出,国家会采取切实有效的措施予以严格管控。当然,这仅是一般性的总括规定,预计商务部、发改委以及外管局和银行等会在相关的项目审批中严格把关,审查企业境外投资的产业方向和真实性。

《指导意见》进一步规定,应该完善主管部门的管理制度,加强境外投资真实性、合规性审查,并明确中国将建立境外投资黑名单制度,将违规投资的企业记录在案,实施联合惩戒。目前为止,黑名单的列入采取何种标准,列入黑名单的企业将会受到何种惩戒等仍没有定论,希望商务部能出台具体落实措施。

2016年底的四部门答记者问,是中国政府调整对外投资监管方向的开始。而《指导意见》的出台,则从政策层面表明了国家对于境外投资态度的明确变化。中国企业海外投资,尤其是限制类的投资,将会受到中国有关部门的密切关注和管控。而接下来的《民营企业境外投资经营行为规范》,便是中国主管部门落实《指导意见》的第一步,以期以此指导中国民营企业境外投资,提高“走出去”的质量和水平。

 

(四)《民营企业境外投资经营行为规范》(2017年12月6日)

 

为了落实《指导意见》的精神、规范民营企业境外投资经营行为,发改委、商务部、人民银行、外交部、全国工商联于2017年12月6日联合发布了《民营企业境外投资经营行为规范》(以下简称“《行为规范》”)。规范国有企业境外投资行为的准则,相信也会很快出台。

《行为规范》是一个纲领性的规范文件,据发改委介绍,是在总结、分析此前企业境外投资中出现的违规经营、盲目决策、恶性竞争、忽视质量和安全管理等问题后制定而成,目的是为民营企业在境外投资过程中提供指引。《行为规范》更多的是强调企业应当遵守相关法律规定,总结了对外投资中主要涉及的法律领域,并提出了公司良好治理和并购后整合的建议,但没有规定与民营企业进行境外投资经营活动直接相关的法律责任。可以说,其主要目的是帮助中国民营企业境外投资的可持续发展,使民营企业在境外投资过程中有效地识别、防范和控制投资风险,其中的部分内容也可以视为对企业并购后如何整合的指引。

 

《行为规范》涵盖了以下五个方面的内容:

 

完善经营管理体系

制定、完善境外投资管理规章;开展绩效管理;加强财务监督;加强人才队伍建设,对派出人员出国前展开必要培训

依法合规诚信经营

遵守中国、投资国相关法规,履行相关申报程序;注意合规问题;严格履行合同约定;保证产品质量和相关知识产权;依法纳税等

切实履行社会责任

加强属地化经营,为投资国创造就业机会;尊重文化传统;加强社会沟通;积极参与公益事业;推进技术进步;健全企业社会责任信息披露制度

注重资源环境保护

除保护资源、申请环保许可、制定环境事故应急预案、重视生态修复等一般性建议,还应在收购境外企业前,对目标企业展开环境尽职调查,重点评估其历史经营活动中的环境债务

加强境外风险防控

加强与国家利益相关的风险防范,做好境外投资业务相关的监管规则分析和合规培训,建立健全应急处置机制和安全事故处理机制

 

 

五)《企业境外投资管理办法》(2018年3月1日生效)

 

2017年12月26日,发改委在其官网上发布了《企业境外投资管理办法》(以下简称“《管理办法》”),于2018年3月1日起正式实施。相较于发改委此前于2014年4月发布、2014年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》(以下简称“9号令”),《管理办法》主要对适用范围、备案、核准的监管机关、程序和时限以及敏感类项目范围等进行了修改。

此前,根据9号令的规定,涉及敏感国家、地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发改委核准。其中,中方境外投资额20亿美元及以上的,由国家发改委提出审核意见报国务院核准。其他境外投资项目实行备案管理,中央管理企业的境外投资项目和地方企业中方投资额3亿美元及以上的,由国家发改委备案,地方企业中方投资额3亿美元以下的境外投资项目,由各地方政府投资主管部门备案。而《管理办法》取消了“投资额20亿美元及以上的,须报国务院审核”这一规定,投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目,不论金额多少,核准机关都是国家发改委。非敏感类投资项目仍采用备案制度,国家发改委和各地方政府的备案权限不变。

《管理办法》还重新界定了“敏感类项目”、“敏感国家和地区”以及“敏感行业”,并在“敏感行业”中加入全面性兜底条款,即根据中国法律和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业也属于敏感行业。《管理办法》的这项修改是对《指导意见》的落实。《指导意见》中规定的限制境外投资的项目,如投资房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域,将依据该兜底条款受制于《管理办法》的相关审核规定。根据《管理办法》的规定,国家发改委还将发布一个具体的敏感行业目录,应该会涵盖《指导意见》中列举的限制类和禁止类境外投资项目。

《管理办法》颁布前,根据9号令的规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委在收到报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。该确认函就是备受市场关注的“小路条”,在实践中,特别是境外竞标项目,时有发生因忽略申请或没有获取“小路条”而导致投资项目迟滞或落空,使中国企业与其他境外竞标方相比处于劣势。《管理办法》的亮点之一,就是取消了前述“小路条”制度,使得中方大型境外投资项目不再需要报送项目信息报告、无需提前获取确认函,从而简化了事前管理环节,降低了中国企业的制度性交易成本。

根据《管理办法》的规定,属于核准、备案管理范围的项目,中国投资主体只需在项目实施前(例如为项目投入资产、权益或提供融资、担保前)取得项目核准文件或备案通知书。在《管理办法》实施前,中国企业必须在对外签署具有最终法律约束效力的文件前取得核准文件或备案通知书,或至少在签署的文件中明确其为生效要件。这一修改使得中国企业在交易过程中有了更大的灵活性,可以根据项目的进度决定申请审批和备案的时间点。

但需注意的是,如果中国企业在对外签署了有效协议后无法获取核准文件或备案通知书,会造成交割的迟延,因为中国外汇管理、海关或银行等有关监管部门在没有有效的核准文件或备案通知书的情况下,将不会办理相关手续或资金结算和融资业务。特别是,中方将无法从中国汇出投资款项。

在中国政府收紧境外投资相关政策后,我们可以确定,原则上只有符合相关规定和中国产业政策的项目才能获得中国政府的扶持。而《管理办法》的出台,相应简化了中国企业境外投资的监管流程,为国家鼓励开展的投资项目创造了便利条件,例如:取消了省级发改委的转报程序,由国家发改委核准或备案的地方企业境外投资项目,地方企业可直接向国家发改委申请,从而加快了整个核准、备案流程;取消了“小路条”制度;只有敏感类项目需要核准,一般项目仅进行备案即可;而无论是核准还是备案,投资主体均可通过网络系统提交相关文件。当然,《管理办法》中对于敏感行业的兜底条款,容易造成中国企业在选择投资目标时的不确定性。因而,我们也期待发改委能够尽快发布敏感行业目录。另外,对于需要备案的投资项目,需要提交哪些文件、是否会对备案的项目仍进行实质性审查,目前都还没有明确的规定,预计发改委也会在近期出台实施细则。尽管根据《管理办法》的规定,中国企业可以在交易合同签署后、项目实施前申请取得核准文件或备案通知书,实践中我们仍建议,应根据具体情况选择在交易合同签署前就提交相关申请材料,从而尽早保证交易的确定性。

 

四、结语

 

截至2014年,中国政府在中国企业海外投资方面一直采取宽松政策,引发了中国投资者海外并购的热潮。大量资金的涌出,非理性的对外投资,引起了中国政府的注意,从2016年底开始对企业境外投资实施审慎的监管。从2017年大量颁布的新规可以看出,中国政府鼓励那些符合国家产业政策、能够实现可持续发展的境外投资项目,特别是与“一带一路”建设相关的投资项目更会得到政府的大力扶持。另一方面,对短期、投机行为则会加以严格管控,除目前的房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等被列为限制类的境外投资外,相信会再根据投资情况和产业政策调整受管控的海外投资范围。

与此同时,德国新修订的《对外贸易条例》的颁布实施,也使中国企业对德投资受到额外的限制。近期,国有企业中国钢研科技集团收购德国航空部件公司Cotesa的项目也正在等待德国经济部的审查结果。尽管中德最近同时收紧了监管政策,但除敏感领域外,我们并不认为这将成为中国企业赴德国进行并购投资活动的真正壁垒。虽然并购交易的绝对数量也许在短期内会有所下降,但相信未来会有更多规模更大、运作更规范的海外并购。

 

作者及联系人:

 

Thomas Weidlich, 法学硕士(英国赫尔大学)

德国律师,合伙人

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沈媛 ,法学博士/硕士(中国政法大学/德国科隆大学)

中国律师,资深法律顾问

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yuan.shen(at)luther-lawfirm.com

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中国企业海外并购的新挑战 —— 德、中、欧盟监管新规和动向

本文作者为陆德科隆办公室Thomas Weidlich和沈媛博士,发表于德中经济联合会于2018年2月出版的《2018年度报告》(DCW Jahrbuch 2018)。

 

近年来,中国企业海外并购处在蓬勃发展的黄金时期,德国企业也以其工艺严谨、技术精密、品质优异而备受中国买家青睐。仅2016年一年,中国企业在德国的收购交易就达到64笔,投资金额约为110亿欧元,涉及机械制造、汽车、电子、化工等多个德国传统优势领域。据不完全统计, 2017年,中国企业在德国的收购交易从数量上虽有所回落,为54笔,但投资金额却增加到122亿欧元。除了上述传统行业,中国企业在医疗科技、消费品、金融服务等领域也有所涉猎。随着中国在德国并购舞台上扮演的角色越来越重要,中国企业也日益受到来自当地社会和政府等相关方的压力,并引起了德国、欧盟、乃至美国监管部门的关注。

中国政府自2016年底以来,开始逐步加强对境外投资的管控。德国方面,来自中国的外商投资数量和规模不断增加,2016年涉及中国投资者的几个并购交易更是引起了德国社会的广泛关注,受到媒体热议,成为德国和欧盟修改其外商投资制度的导火索。继中国美的集团成功收购德国机器人制造商库卡(KUKA)后,德国媒体、政治家纷纷对现有的外商投资审查制度是否能够保护德国“至关重要”的利益提出质疑。在福建宏芯投资基金收购德国芯片制造商爱思强(Aixtron)的交易中,德国经济部(Bundeswirtschaftsministerium)更是史无前例地撤回其出具的“无异议证明”(Unbedenklichkeitsbescheinigung),后由于美国的介入,最终导致交易夭折。在此背景下,德国联邦政府于2017年夏天紧急出台了《对外贸易条例》修正案,以加强对非欧盟国家投资者并购德国企业的投资安全审查。德国政府表示,该修正案的颁布主要是为了确保德国公共秩序和安全,为德国公司创造公平的竞争环境。但也有观点认为,外国投资者,尤其是中国投资者的大量涌入,以及并购交易日益复杂是造成审查期限延长、监管更为严格的主因。无论出于何种原因,该修正案都会对中国投资者对德投资产生重大影响。

 

一、德国并购审查新规

 

德国经济部是德国审查外国投资的重要审批部门,依据德国《对外贸易法》(Außenwirtschaftsgesetz,AWG)和《对外贸易条例》(Außenwirtschaftsverordnung,AWV)的规定,对外国投资者收购德国企业的行为展开安全审查。根据被收购的德国企业所处行业是否属于特定敏感行业,审查程序主要分为两种:非敏感行业的投资安全审查和敏感行业的投资安全审查。 

2017年7月18日,德国《对外贸易条例》修正案正式生效。在修正案颁布之前,外国投资者收购德国非敏感行业的企业,没有向德国经济部进行申报的法定义务。而修正案中则明确规定,如果被收购的德国企业涉及与安全相关的特定领域,必须向德国经济部进行申报。此外,修正案扩大了敏感行业涉及的领域,并同时延长了德国经济部的审查期限。

 

(一)非敏感行业的投资安全审查

 

德国经济部对一项交易展开安全审查的前提是,如果该交易的收购方来自非欧盟和非欧洲自由贸易联盟的国家(如中国),并且通过该收购将直接或间接获得目标公司(德国企业)超过25%的投票权。在这里,中国收购方在欧盟或欧洲自由贸易联盟成员国内的子公司视同于中国投资者。投票权比例计算既包括中国收购者直接收购的股权,也包括其通过下属公司或与其他公司协议间接控制的股权。而交易双方公司的规模、收购的形式(股权收购或是资产收购)、交易适用哪国法律,并不是决定是否受制于安全审查的因素。

在德国《对外贸易条例》修正案颁布之前,外国投资者收购非敏感行业的德国企业,没有向德国经济部进行申报的法定义务。而修正案颁布之后,如果德国目标公司涉及关键基础设施领域、开发关键基础设施领域应用软件或提供云计算服务的,交易各方则有义务向德国经济部进行申报。修正案规定,关键基础设施领域包括能源、IT和电信、交通运输、健康、水力、食品以及金融和保险行业。这一法定申报义务的增加,无疑会使中国投资者对此类行业领域的投资面临更为严格的审查。

修正案也延长了德国经济部的审查期限。根据新的修正案,德国经济部应当在知悉交易各方签署并购协议后的3个月内决定是否对该项交易启动审查程序,并通知交易各方。而在修正案生效前,这一期限为交易各方签署并购协议后的3个月(即不以是否主观“知悉”为起算点)。此外,修正案中还规定,在交易各方签署并购协议后的5年内,德国经济部都可行使启动审查程序的权利。由于该绝对审查期限的延长,中国投资者为了避免交易可能受到禁止或限制的风险,可以选择主动向德国经济部申请出具“无异议证明”,或者事先和德国经济部进行非正式沟通,以确保交易不存在危害德国公共安全和秩序的情况。

申请“无异议证明”,需要向德国经济部披露具体的收购计划、外国投资者、德国目标公司及经营领域等基本情况。此前,德国经济部出具“无异议证明”的期限为1个月,而修正案将该期限延长为2个月,如果德国经济部在收到上述书面申请后的2个月之内未展开进一步的审查,则可以视为已出具“无异议证明”。该期限的延长,一方面是考虑到并购交易的复杂性日益增加,另一方面也为了避免由于较短的期限导致德国经济部没有足够的评定时间、仅为了符合期限要求而匆忙作出启动审查程序的决定。

在实践中,对于非敏感行业的外国投资行为,德国政府没有过禁止交易的案例。而像爱思强收购交易中出具“无异议证明”后又撤回的情况,更是没有先例。因为按照德国《行政程序法》的相关规定,只有满足法定的前提条件,比如在出具“无异议证明”后又出现足以导致其被撤回的事实时,职能部门才可以将已作出的决定撤回。

一旦德国经济部认为交易有可能对德国公共秩序或安全造成风险而启动审查程序,外国投资者则有义务在接到德国经济部的通知后呈递所有相关材料。具体材料的范围由德国经济部决定,并在联邦公报(Bundesanzeiger)上予以公示。德国经济部的审查期限在修正案中由原来的2个月延长至现在的4个月。修正案进一步规定,如果德国经济部与交易各方在审查期间就某些条款进行协商,以确保交易不会对德国公共秩序或安全造成危害,4个月的审查期限将在协商过程中暂停。

德国经济部审查的重点是,并购交易是否会危害德国的公共安全或秩序(Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit)。德国《对外贸易法》和《对外贸易条例》中所指的危害公共安全和秩序,与《欧洲共同体条约》中的规定相符。按照欧盟法院的司法判决,其是指对一个国家的根本利益造成实质的、足够严重的危害。而一个并购交易是否会对德国的公共安全或秩序构成这样的威胁,需要根据每个并购项目的具体情况而定。到目前为止,欧盟法院明确了属于公共安全范畴的有:保障危机情况下的供应、电信和供电行业、保障具有战略意义的服务行业的供给。这些行业成为德国政府安全审查中重点审查的领域。而在爱思强收购案中,除了涉及接下来将介绍的特殊敏感行业的国防安全考虑之外,数据保护无疑也是影响德国政府决定的关键因素。

在审查之后,如果德国经济部认为交易存在危害德国公共安全和秩序的情况,可以作出两种干预性决定:一是禁止交易,二是对交易设定限制措施。具体来说,德国经济部可以禁止或限制外国投资者在收购后行使股东表决权,也就是限制外国投资者对德国企业的重大事项施加影响;或者委托信托人将项目恢复到收购前的状态。德国经济部的前述两种干预性决定,需要同时得到德国联邦政府的批准。在审查期间,收购协议属于“附解除条件(auflösende Bedingung)”的合同,即已经生效的合同在条件成就时失效。也就是说,签订的收购协议虽然有效,但是一旦德国经济部禁止交易,协议则自始无效。

 

(二)敏感行业的投资安全审查

 

在修正案生效之前,敏感行业仅限于军工、武器以及某些与国家安全相关的IT行业,而修正案将适用范围扩大到侦察及与军事相关的辅助性行业,例如消防、目标监视和跟踪系统、军用电子设备、军事训练和仿真设备、成像和反成像设备和材料、机器人以及数据库。一旦外国投资者的收购涉及上述领域,并且通过交易将获得目标公司(德国企业)超过25%的投票权,无论该外国投资者是否来自欧盟或欧洲自由贸易联盟成员国,德国经济部都有权对该交易启动审查程序。德国经济部审查涉及敏感行业投资的标准是,具体的收购项目是否会威胁德国的核心安全利益(Gefährdung wesentlicher Sicherheitsinteressen)。在审查的过程中,德国经济部也会考虑欧盟法律的规定和欧盟法院判例的解释。在实践中,经常出现“双重用途”的情况,也就是说,一项技术或产品,既可以用于敏感的军事用途,又可以用于民用。那么,收购这样的企业就将面临德国经济部对敏感行业的安全审查,这显然也是三安光电收购照明巨头欧司朗(Osram)被德国经济部审查的原因。

涉及到敏感行业的收购项目,中国投资者必须主动向德国经济部进行申报。申报采用书面形式,须包括具体的收购计划、中国投资者、德国目标公司及经营领域等基本情况,由德国经济部和其他相关职能部门负责审查。修正案生效以后,德国经济部在收到书面申报材料后决定是否启动审查程序的期限由原来的1个月延长至3个月。如果在该期限内没有启动审查程序,则视为批准该交易。

在审查程序启动后,中国投资者有义务配合审查,补交审查所需的其他材料。材料齐全的情况下,根据修正案的规定,德国经济部须在3个月之内作出禁止或者限制交易的决定,否则视为批准该交易。该期限此前为1个月。在德国经济部作出决定之前,并购协议的效力待定(schwebend unwirksam)。

与非敏感行业的投资安全审查规定相似,修正案进一步规定,如果德国经济部与交易各方在审查期间就某些条款进行协商,以确保交易不会对德国公共秩序或安全造成危害,则3个月的审查期限将在协商过程中暂停。

 

(三)法律救济

 

如果中国投资者对德国经济部作出的启动审查程序或禁止收购交易等行政行为有异议,可以向德国行政法院提起诉讼,要求撤销不当的行政行为。在紧急的情况下,也可以向行政法院申请临时的保全措施。如果由于不当的审查程序或决定损害了中国投资者的利益,投资者还可以向有管辖权的法院提起损害赔偿诉讼。在实践中,作为外国公司来起诉德国政府部门,中国投资者不仅要面对语言不通、文化差异、不了解德国法律等基本问题,还要充分考虑到诉讼的成本和胜诉的可能性。相比于事后的法律救济,交易前的充分准备、与德国政府部门的良好沟通、充分的信息披露显得更为重要。

 

德国审批流程简要示意图如下:

 

二、欧盟和美国对投资安全审查的新发展和动向

 

除了德国外商投资法律规定的上述两种审查程序,中国投资者还需要关注欧盟和其他国家(尤其是美国)对并购交易同时展开的调查。

美的成功收购库卡之后,在德国、法国、意大利等国家的大力倡导下,欧盟委员会提议制定统一的欧盟外资安全审查法律框架。目前,该提案仍处于讨论阶段。在2017年9月公布的草案中,欧盟委员会仅强调了欧盟成员国之间的通知义务,即:某一欧盟成员国根据其本国法律启动对外商投资的安全审查程序后5日内,应尽快通知其他欧盟成员国和欧盟委员会。其他欧盟成员国和欧盟委员有权就该项交易发表意见,但是这些意见原则上并不具有约束力。而当交易直接影响欧盟利益,比如涉及重要研究领域如太空、运输、能源和电信领域,或者牵涉欧盟资助项目时,则应当参考欧盟委员会的意见。

欧盟层面安全审查的标准是,交易是否威胁欧盟的公共安全和秩序。尽管该草案目前并未规定对并购交易的具体限制性措施,但是各欧盟成员国在按照其国内法进行投资安全审查时,仍可以将外国政府是否操纵交易或为交易提供资金支持等因素纳入评估的范围。此外,草案规定,欧盟成员国应每年向欧盟报告其进行的投资安全审查,包括对哪些交易启动了安全审查程序、哪些交易被禁止或获得批准等。总体而言,目前的草案没有赋予欧盟层面的安全审查权,仅强化了欧盟成员国之间的交流与协作,最终决定权仍由成员国自己掌握。而该提案能否最终能否获得通过,仍不确定。

中国投资者在并购德国企业时,如果该目标企业在美国有子公司或者业务,还可能受到美国外国投资委员会(CFIUS)的投资安全监管。美国外国投资委员会由政府部门和情报机构的代表组成,负责审查外国投资项目是否对美国的国家安全构成威胁。外国投资者收购美国的公司,有义务向美国外国投资委员会就并购交易以及交易双方的具体情况进行申报。对于非直接针对美国公司的收购项目,如果外国投资者通过该并购交易会取得一家美国公司的控制权(如,收购德国某公司多数股权,该目标公司在美国有子公司),该委员会也会进行审查。并购项目的审查条件并没有交易金额方面的要求。美国外国投资委员会或美国总统有权以对美国国家安全构成威胁为由禁止交易。近年来,在美国申报审批的并购交易数量逐年增长,从2009年的65个到2016年的172个,2017年甚至超过了200个。

2016年12月,福建宏芯投资基金发布声明,宣布因交易条件无法实现,其对德国芯片制造商爱思强的收购要约已经失效,交易最终以失败告终。而原美国总统奥巴马在2016年12月2日所签署的总统禁令,禁止收购爱思强美国业务,正是导致交易条件未能满足的原因。虽然从法律角度来说,奥巴马只能阻止收购“爱思强美国业务”,无权禁止在德国境内进行的交易,但是美国对“美国业务”的定义非常的广泛,比如除美国的子公司外,也包括所有美国的专利和专利申请,以及所有在美国境内贸易中使用的财物。

2017年9月,美国现任总统特朗普下达行政指令,叫停了中国私募股权基金Canyon Bridge Fund Partners对美国芯片制造商莱迪思半导体(Lattice Semiconductor)的收购,并声明,美国外国投资委员会和总统评估认为该交易会对国家安全带来风险,而买卖双方提出的缓和方案并不能解除这些风险,包括知识产权的转移风险。这是自1990年以来,美国总统第4次以国家安全考量为由,禁止外资并购交易。这也为中国投资者传递了一个信号,美国对中资在半导体等高科技产业的并购审查,会更趋严格审慎。

2017年底,中国科瑞集团收购德国血浆产品生产商Biotest的项目,也遭到了美国外国投资委员会的质疑。德国Biotest于2018年年初宣布,出售企业美国业务,以此缓解了美国当局对于国家安全方面的担忧,为科瑞收购Biotest扫除了障碍。

 

三、中国监管政策新趋势

 

从2004年中国颁布的第一份境外投资规范性文件《关于境外投资开办企业核准事项的规定》,到2014年出台的《境外投资管理办法》,中国企业的境外投资经历了政府监管由限制到放开、去繁就简的十年。在政府的鼓励和支持下,中国企业对外投资数额于2015年首次超越外国投资者对华投资数额,并在2016年创下近2千亿美元的历史高点。2017年,中国企业海外投资却呈现出减缓之势。究其原因,在于人民币的暂时疲软、大量的资本外流、中国外汇储备由2014年中期的将近4万亿美金急速下降到2016年底的3万亿美金。中国政府为限制资本外流,引导和规范企业境外投资的方向,重新收紧了对外投资的监管政策。

2016年底,中国国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)、商务部、人民银行和国家外汇管理局(以下简称“外管局”)四部门联合就海外投资问题回答记者提问,提出在推进对外投资便利化的同时防范对外投资风险的意见。2017年1月,国务院国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”)出台了《中央企业境外投资监督管理办法》,强调中央企业境外投资应坚持聚焦企业的主要经营业务,原则上不得在境外从事非主业投资。2017年8月,《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》公布执行。2017年12月初,又一部关于民营企业的《民营企业境外投资经营行为规范》出台。2017年底,发改委修订了企业境外投资的管理办法,新颁布的《企业境外投资管理办法》自2018年3月1日实施。总体来说,这些规定的颁布和实施,意在引导中国企业的境外投资项目符合国家方针和产业政策,同时促进投资的可持续性发展。以下将对这些新规作一个简单的梳理。

 

(一)中国相关监管部门

 

一般来说,中国企业境外投资、并购,必须经过发改委和商务部的审批核准或向其备案。此外,如果对外投资金额超过一定的数额,还需获得外管局的审批核准。国有企业(中央企业)或上市公司的投资项目,还受到国资委或中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)相应的监管。

 

(二)四主管部门答记者问(2016年12月)

 

2016年12月,发改委、商务部、人民银行和外管局四部门对记者就有关当前对外投资形势下中国相关部门将加强对外投资监管的提问进行了简要答复,一方面表明,支持中国有能力、有条件的企业开展对外投资活动,特别是“一带一路”沿线的基础设施建设合作项目;另一方面,强调监管部门密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资倾向,并指出此类投资以及大额非主业投资等类型的投资存在风险隐患,建议有关企业审慎决策。这一简要答复可以视为是中国政府在对中国企业对外投资采取了多年宽松的监管政策后,重新强化境外投资监管和控制的一个信号。几乎同一时间,商务部要求对外投资企业提交额外的备案或核准申请材料,例如对外投资企业经审计的财务报表、目标公司尽职调查报告、投资资金来源情况说明、可行性研究报告、投资环境分析评价等。发改委也对中国企业境外收购的信息报告格式进行了调整,要求增加目标公司的尽职调查报告。此外,坊间传,对于单笔对外支出超过500万美元的交易,须经过外管局对项目真实性和合理性的审查,银行才允许企业购汇付款。

 

(三)《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(2017年8月)

 

2017年8月18日,发改委、商务部、人民银行和外交部发布了《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)。中国企业境外投资,如外商投资中国须遵照《外商投资产业指导目录》一般,也被分为“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”加以监管和控制。

 

鼓励开展的境外投资包括:

  •        有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资;
  •        带动优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资;
  •        与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作、境外设立研发中心;
  •        稳妥参与境外油气、矿产等能源资源勘探和开发;
  •        开展农林牧副渔等领域的投资合作;
  •        推进商贸、文化、物流等服务领域的境外投资,以及金融机构在境外建立分支机构等。

 

对于每个具体的境外投资项目将采取何种鼓励措施,《指导意见》采取了开放性的方式,仅提到要在税收、外汇、保险、海关、信息等方面进一步提高职能部门的服务水平、简化办理手续,为企业创造更加良好的便利化条件。通过鼓励、推动上述类别的境外投资,中国政府一方面有意推进领先技术方面的国际合作,另一方面也旨在提高中国的研发和制造水平,以弥补中国能源资源方面的匮乏。

 

限制开展的境外投资包括:

  •        在根据双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资;
  •        房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资;
  •        在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台;
  •        使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资;
  •        不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

 

对限制开展的境外投资,《指导意见》指出,要引导企业审慎参与,并结合实际情况给予必要的指导和提示。涉及前三类限制开展的境外投资的,须经境外投资主管部门(首先是发改委和商务部)的核准。具体的审批核准程序,应相应遵照商务部和发改委的规定(见下文)。

对于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域境外投资的明确限制,可以说是中国政府对这些行业2016年投资膨胀态势的直接回应。2016年6月,苏宁集团斥资2.7亿欧元,收购了意甲豪门国际米兰俱乐部70%的股份。2016年8月,中欧体育投资(私募基金)宣布以7.4亿欧元的价格收购AC米兰俱乐部,而达成交易时该收购主体仅成立了短短几个月。由于资金问题加上中国对境外投资监管收紧,该交易款项无法从中国直接汇出。此外,还有万达集团斥资35亿美元收购美国传奇影业、以11亿美元收购美国卡麦克连锁影院以及12亿美元收购欧洲最大院线Odeon & UCI。2017年8月底,万达集团最终放弃收购伦敦九榆树广场地块,正是由于《指导意见》的颁布使得该房地产投资项目在限制投资范围内。将对于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域的境外投资列为限制类,主要是因为此前在这些领域的投资行为被认定是非理性的对外投资,不能带动中国实体经济的发展。

 

禁止开展的境外投资包括:

  •        涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资;
  •        运用中国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资;
  •        赌博业、色情业等境外投资;
  •        中国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资;
  •        其他危害或可能危害中国国家利益和国家安全的境外投资。

 

对于禁止开展的境外投资,《指导意见》中明确指出,国家会采取切实有效的措施予以严格管控。当然,这仅是一般性的总括规定,预计商务部、发改委以及外管局和银行等会在相关的项目审批中严格把关,审查企业境外投资的产业方向和真实性。

《指导意见》进一步规定,应该完善主管部门的管理制度,加强境外投资真实性、合规性审查,并明确中国将建立境外投资黑名单制度,将违规投资的企业记录在案,实施联合惩戒。目前为止,黑名单的列入采取何种标准,列入黑名单的企业将会受到何种惩戒等仍没有定论,希望商务部能出台具体落实措施。

2016年底的四部门答记者问,是中国政府调整对外投资监管方向的开始。而《指导意见》的出台,则从政策层面表明了国家对于境外投资态度的明确变化。中国企业海外投资,尤其是限制类的投资,将会受到中国有关部门的密切关注和管控。而接下来的《民营企业境外投资经营行为规范》,便是中国主管部门落实《指导意见》的第一步,以期以此指导中国民营企业境外投资,提高“走出去”的质量和水平。

 

(四)《民营企业境外投资经营行为规范》(2017年12月6日)

 

为了落实《指导意见》的精神、规范民营企业境外投资经营行为,发改委、商务部、人民银行、外交部、全国工商联于2017年12月6日联合发布了《民营企业境外投资经营行为规范》(以下简称“《行为规范》”)。规范国有企业境外投资行为的准则,相信也会很快出台。

《行为规范》是一个纲领性的规范文件,据发改委介绍,是在总结、分析此前企业境外投资中出现的违规经营、盲目决策、恶性竞争、忽视质量和安全管理等问题后制定而成,目的是为民营企业在境外投资过程中提供指引。《行为规范》更多的是强调企业应当遵守相关法律规定,总结了对外投资中主要涉及的法律领域,并提出了公司良好治理和并购后整合的建议,但没有规定与民营企业进行境外投资经营活动直接相关的法律责任。可以说,其主要目的是帮助中国民营企业境外投资的可持续发展,使民营企业在境外投资过程中有效地识别、防范和控制投资风险,其中的部分内容也可以视为对企业并购后如何整合的指引。

 

《行为规范》涵盖了以下五个方面的内容:

 

完善经营管理体系

制定、完善境外投资管理规章;开展绩效管理;加强财务监督;加强人才队伍建设,对派出人员出国前展开必要培训

依法合规诚信经营

遵守中国、投资国相关法规,履行相关申报程序;注意合规问题;严格履行合同约定;保证产品质量和相关知识产权;依法纳税等

切实履行社会责任

加强属地化经营,为投资国创造就业机会;尊重文化传统;加强社会沟通;积极参与公益事业;推进技术进步;健全企业社会责任信息披露制度

注重资源环境保护

除保护资源、申请环保许可、制定环境事故应急预案、重视生态修复等一般性建议,还应在收购境外企业前,对目标企业展开环境尽职调查,重点评估其历史经营活动中的环境债务

加强境外风险防控

加强与国家利益相关的风险防范,做好境外投资业务相关的监管规则分析和合规培训,建立健全应急处置机制和安全事故处理机制

 

 

五)《企业境外投资管理办法》(2018年3月1日生效)

 

2017年12月26日,发改委在其官网上发布了《企业境外投资管理办法》(以下简称“《管理办法》”),于2018年3月1日起正式实施。相较于发改委此前于2014年4月发布、2014年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》(以下简称“9号令”),《管理办法》主要对适用范围、备案、核准的监管机关、程序和时限以及敏感类项目范围等进行了修改。

此前,根据9号令的规定,涉及敏感国家、地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发改委核准。其中,中方境外投资额20亿美元及以上的,由国家发改委提出审核意见报国务院核准。其他境外投资项目实行备案管理,中央管理企业的境外投资项目和地方企业中方投资额3亿美元及以上的,由国家发改委备案,地方企业中方投资额3亿美元以下的境外投资项目,由各地方政府投资主管部门备案。而《管理办法》取消了“投资额20亿美元及以上的,须报国务院审核”这一规定,投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目,不论金额多少,核准机关都是国家发改委。非敏感类投资项目仍采用备案制度,国家发改委和各地方政府的备案权限不变。

《管理办法》还重新界定了“敏感类项目”、“敏感国家和地区”以及“敏感行业”,并在“敏感行业”中加入全面性兜底条款,即根据中国法律和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业也属于敏感行业。《管理办法》的这项修改是对《指导意见》的落实。《指导意见》中规定的限制境外投资的项目,如投资房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域,将依据该兜底条款受制于《管理办法》的相关审核规定。根据《管理办法》的规定,国家发改委还将发布一个具体的敏感行业目录,应该会涵盖《指导意见》中列举的限制类和禁止类境外投资项目。

《管理办法》颁布前,根据9号令的规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委在收到报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。该确认函就是备受市场关注的“小路条”,在实践中,特别是境外竞标项目,时有发生因忽略申请或没有获取“小路条”而导致投资项目迟滞或落空,使中国企业与其他境外竞标方相比处于劣势。《管理办法》的亮点之一,就是取消了前述“小路条”制度,使得中方大型境外投资项目不再需要报送项目信息报告、无需提前获取确认函,从而简化了事前管理环节,降低了中国企业的制度性交易成本。

根据《管理办法》的规定,属于核准、备案管理范围的项目,中国投资主体只需在项目实施前(例如为项目投入资产、权益或提供融资、担保前)取得项目核准文件或备案通知书。在《管理办法》实施前,中国企业必须在对外签署具有最终法律约束效力的文件前取得核准文件或备案通知书,或至少在签署的文件中明确其为生效要件。这一修改使得中国企业在交易过程中有了更大的灵活性,可以根据项目的进度决定申请审批和备案的时间点。

但需注意的是,如果中国企业在对外签署了有效协议后无法获取核准文件或备案通知书,会造成交割的迟延,因为中国外汇管理、海关或银行等有关监管部门在没有有效的核准文件或备案通知书的情况下,将不会办理相关手续或资金结算和融资业务。特别是,中方将无法从中国汇出投资款项。

在中国政府收紧境外投资相关政策后,我们可以确定,原则上只有符合相关规定和中国产业政策的项目才能获得中国政府的扶持。而《管理办法》的出台,相应简化了中国企业境外投资的监管流程,为国家鼓励开展的投资项目创造了便利条件,例如:取消了省级发改委的转报程序,由国家发改委核准或备案的地方企业境外投资项目,地方企业可直接向国家发改委申请,从而加快了整个核准、备案流程;取消了“小路条”制度;只有敏感类项目需要核准,一般项目仅进行备案即可;而无论是核准还是备案,投资主体均可通过网络系统提交相关文件。当然,《管理办法》中对于敏感行业的兜底条款,容易造成中国企业在选择投资目标时的不确定性。因而,我们也期待发改委能够尽快发布敏感行业目录。另外,对于需要备案的投资项目,需要提交哪些文件、是否会对备案的项目仍进行实质性审查,目前都还没有明确的规定,预计发改委也会在近期出台实施细则。尽管根据《管理办法》的规定,中国企业可以在交易合同签署后、项目实施前申请取得核准文件或备案通知书,实践中我们仍建议,应根据具体情况选择在交易合同签署前就提交相关申请材料,从而尽早保证交易的确定性。

 

四、结语

 

截至2014年,中国政府在中国企业海外投资方面一直采取宽松政策,引发了中国投资者海外并购的热潮。大量资金的涌出,非理性的对外投资,引起了中国政府的注意,从2016年底开始对企业境外投资实施审慎的监管。从2017年大量颁布的新规可以看出,中国政府鼓励那些符合国家产业政策、能够实现可持续发展的境外投资项目,特别是与“一带一路”建设相关的投资项目更会得到政府的大力扶持。另一方面,对短期、投机行为则会加以严格管控,除目前的房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等被列为限制类的境外投资外,相信会再根据投资情况和产业政策调整受管控的海外投资范围。

与此同时,德国新修订的《对外贸易条例》的颁布实施,也使中国企业对德投资受到额外的限制。近期,国有企业中国钢研科技集团收购德国航空部件公司Cotesa的项目也正在等待德国经济部的审查结果。尽管中德最近同时收紧了监管政策,但除敏感领域外,我们并不认为这将成为中国企业赴德国进行并购投资活动的真正壁垒。虽然并购交易的绝对数量也许在短期内会有所下降,但相信未来会有更多规模更大、运作更规范的海外并购。

 

作者及联系人:

 

Thomas Weidlich, 法学硕士(英国赫尔大学)

德国律师,合伙人

电话:+49 221 9937 16280

传真:+49 221 9937 110

thomas.weidlich(at)luther-lawfirm.com

 

沈媛 ,法学博士/硕士(中国政法大学/德国科隆大学)

中国律师,资深法律顾问

电话:+49 221 9937 25075

传真:+49 221 9937 110

yuan.shen(at)luther-lawfirm.com

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