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德国对外国投资者并购德国企业的安全审查——中国企业赴德投资该何去何从?

近半年以来,随着中国企业陆续展开对工业机器人和自动化解决方案制造商库卡(KUKA)、芯片制造商爱思强(Aixtron)和照明巨头欧司朗(Osram)的收购行动,德国联邦经济及科技部(BMWi,以下简称“德国经济部”)对非欧盟国家投资者展开的并购审查程序也成为了中国投资者关注的焦点。

虽然德国经济部对库卡收购案并没有启动该程序,但却在近日撤回了针对爱思强收购案已经出具的“无异议证明”(Unbedenklichkeitsbescheinigung),这也就意味着将重启对该交易的调查审批程序。德国经济部表示,撤回“无异议证明”的原因是,他们有理由相信,中国买家(福建宏芯基金)收购爱思强可能会导致德国国防领域有关安全技术的泄露。据德国媒体报道,这个信息是由美国情报部门提供的。日前,美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investments in the United States, CFIUS)也表示,出于对未解决的美国国家安全问题的考虑,反对批准该交易项目。2016年12月2日,据美国财政部的消息,美国总统奥巴马已接受了美国外国投资委员会的建议,阻止该收购案。同样,就中国芯片厂商三安光电收购欧司朗旗下的独立运营的照明业务部门(Ledvance),德国经济部也拒绝出具“无异议证明”,该并购案也必须接受德国经济部的审查。

德国政府针对中国投资者的收购行为接二连三作出的安全审查决定,是否意味着德国将会对中国投资者关闭投资的大门,中国投资者又应如何合理应对德国的安全审查制度,本文将会对此一一进行探讨。

一、德国经济部的安全审查

德国经济部是德国审查外国投资的重要审批部门,依据德国《对外贸易法》(Außenwirtschaftsgesetz,AWG)和《对外贸易条例》(Außenwirtschafts-verordnung,AWV)的规定,对外国投资者收购德国企业的行为展开安全审查。通过区分被收购企业所处行业是否属于特定敏感行业,审查程序主要分为两种:非敏感行业的投资安全审查和敏感行业的投资安全审查。

(一)非敏感行业的投资安全审查

1. 德国经济部的自主审查

根据德国《对外贸易法》第5条第2款和《对外贸易条例》第55条至第59条的规定,外国投资者收购德国非敏感行业的企业,没有向审批机构(德国经济部)进行申报的法定义务。但是,德国《对外贸易条例》第55条第3款规定了一种例外情况:德国经济部的自主审查。即如果收购方来自欧盟和欧洲自由贸易联盟以外的国家(如中国),并且收购方将获得目标公司(德国企业)超过25%的投票权,则德国经济部可以在并购合同签署后的三个月之内,或自参与收购者公开宣布其收购要约发起的三个月之内自行决定,是否对该项交易展开安全审查。在这里,外国收购方在欧盟或欧洲自由贸易联盟成员国内的子公司视同于外国投资者。投票权比例计算既包括收购者直接收购的股权,也包括其通过下属公司或与其他公司协议间接控制的股权。而交易双方公司的规模、收购的形式(股权收购或是资产收购)、交易适用哪国法律,并不是决定是否受制于安全审查的因素。

如果德国经济部未在上述三个月的期限内采取任何行动,则不允许在期满后再启动自主审查程序。而一旦德国经济部启动自主审查程序,外国投资者则有义务在接到德国经济部的通知后呈递所有相关材料。具体材料的范围由德国经济部决定,并在联邦公报(Bundesanzeiger)上予以公示。

德国经济部在审查之后,如果认为存在危害德国公共安全和秩序的情况,可以在收到并购双方递交的交易相关材料后的两个月之内作出两种干预性决定:一是禁止交易,二是对交易设定限制措施。具体来说,德国经济部可以禁止或限制外国投资者在收购后行使股东表决权,也就是限制外国投资者对德国企业的重大事项施加影响;或者委托信托人将项目恢复到收购前的状态。德国经济部的前述两种干预性决定,同时需要得到德国联邦政府的批准。在审查期间,并购协议(即《股份购买协议》)属于附解除条件的合同,一旦德国经济部禁止交易,并购协议则自始无效。

2. 外国投资者的主动申报

为了避免交易的不确定性和缩短审查时间,中国投资者可以在交易完成前主动向德国经济部申请出具“无异议证明”,用以证明并购交易不存在危害德国公共安全和秩序的情况。申请“无异议证明”,需要向德国经济部披露具体的收购计划、中国投资者、德国目标公司及经营领域等基本情况。如果德国经济部在收到上述书面申请后的一个月之内未展开进一步的审查,则可以视为已出具“无异议证明”。一旦德国经济部展开进一步审查,则适用前述规定,即中国投资者有义务呈递所有与交易相关的材料。在材料齐全的情况下,德国经济部须在两个月之内作出禁止或者限制交易的决定,否则则视为其批准该交易。

在实践中,对于非敏感行业的外国投资行为,德国政府没有过禁止交易的案例。而像爱思强并购交易中的出具“无异议证明”后又撤回的情况,更是非常罕见。这是因为,按照德国《行政程序法》的相关规定,只有满足法定的前提条件,比如在出具“无异议证明”后又出现足以导致其被撤回的事实,职能部门才可以将已作出的决定撤回。

3. 公共安全和秩序

德国经济部审查的重点是,并购交易是否会危害德国的公共安全或秩序(Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit)。德国《对外贸易法》和《对外贸易条例》中所指的危害公共安全和秩序,与《欧洲共同体条约》中的规定相符。按照欧盟法院的司法判决,其是指对一个国家的根本利益造成实质的、足够严重的危害。而一个并购交易是否会对德国的公共安全或秩序造成这样的威胁,需要根据每个并购项目的具体情况而定。到目前为止,欧洲法院明确了属于公共安全范畴的有:危机情况下的供应安全、电信和供电行业、保障具有战略意义的服务行业的供给。这些行业成为德国政府安全审查中重点审查的领域。而在爱思强收购案中,除了属于接下来将介绍的特殊敏感行业的国防安全考虑之外,数据保护无疑也是德国经济部决定对其重新进行安全审查的关键因素。

(二)敏感行业的投资安全审查

1. 审查前提

有关敏感行业的投资安全审查,适用德国《对外贸易法》第5条第3款和《对外贸易条例》第60条至第62条的规定。敏感行业包括军工、武器、信息技术安全或与其安全功能相关的产品的生产和研发。一旦外国投资者的收购涉及上述领域,并且通过交易将获得目标公司(德国企业)超过25%的投票权,无论该外国投资者是否来自欧盟或欧洲自由贸易联盟成员国,德国经济部都有权对该交易进行审查。在实践中,经常出现“双重用途”的情况,也就是说,一项技术或产品,既可以用于敏感的军事用途,又可以用于民用。那么,收购这样的企业就将面临德国经济部对敏感行业的安全审查,这显然也是欧司朗收购案被德国经济部审查的关键原因。

2. 审查标准

德国经济部审查的标准是,具体的收购项目是否会威胁德国的核心安全利益(Gefährdung wesentlicher Sicherheitsinteressen)。在审查的过程中,德国经济部也会考虑欧盟法律的规定和欧盟法院判例的解释。

3. 申报义务和审查流程

与投资非敏感行业不同,中国投资者收购德国敏感行业的企业必须主动向德国经济部进行申报。申报采用书面形式,须包括具体的收购计划、中国投资者、德国目标公司及经营领域等基本情况,由德国经济部和其他可能涉及的部门负责审查。德国经济部必须在收到书面申报材料后的一个月之内启动正式审查程序,如果没有,则视为批准该交易。在正式审查程序启动后,中国投资者有义务配合审查,补交审查所需的其他材料。在材料齐全的情况下,德国经济部须在一个月之内作出禁止或者限制交易的决定,否则视为批准该交易。在德国经济部在前述期限内作出决定之前,并购协议的效力待定(schwebend unwirksam)。

(三)法律救济

如果中国投资者对德国经济部作出的启动审查程序或禁止收购交易等行政行为有异议,可以向德国行政法院提起诉讼,要求撤销不当的行政行为。在紧急的情况下,也可以向行政法院申请临时的保全措施。如果由于不当的审查程序或决定损害了中国投资者的利益,投资者还可以向有管辖权的法院提起损害赔偿诉讼。在实践中,作为外国公司来起诉德国政府部门,中国投资者不仅要面对语言不通、文化差异、不了解德国法律等基本问题,还要充分考虑到诉讼的成本和胜诉的可能性。相比于事后的法律救济,交易前的充分准备、与德国政府部门的良好沟通、充分的信息披露显得更为重要。

德国投资安全审查的具体审查流程如下:

二、其他国家的安全审查

除了德国外商投资法律规定的上述两种审查程序,中国投资者还需要关注其他国家(尤其是美国)对并购交易同时展开的调查。爱思强收购案中,美国政府对于交易的关注和调查也可以说是德国经济部撤回“无异议证明”、重新启动调查程序的重要因素。

美国外国投资委员会由政府部门和情报机构的代表组成,负责审查外国投资项目是否对美国的国家安全构成威胁。外国投资者收购美国的公司,有义务向美国外国投资委员会就并购交易以及交易双方的具体情况进行申报。对于非直接针对美国公司的收购项目,如果外国投资者通过该并购交易会取得一家美国公司的控制权(如,收购德国某公司多数股权,该目标公司在美国有子公司),该委员会也会进行审查。并购项目的审查条件并没有交易金额方面的要求。美国外国投资委员会或美国总统有权以对美国国家安全构成威胁为由禁止交易。近年来,在美国申报审批的并购交易数量逐年增长,从2009年的65个到2014年的147个。其中,大约40%的交易被该委员会认定为对美国国家安全构成威胁而被禁止,在2012年曾有1个交易项目被美国总统禁止。

关于目前正在进行的爱思强收购项目,尽管美国外国投资委员会提出了反对建议,收购方福建宏芯基金和爱思强仍表示不放弃交易。2016年12月2日,在美国总统奥巴马接受美国外国投资委员会的建议阻止该收购案后,收购双方仍表示会分析该总统禁令对德国境内交易的影响。德国经济部发言人称,德国对于该并购项目的审查并不会受到美国这一决定的影响。由于收购的目标企业在德国,从法律角度来说,奥巴马只可以阻止收购“爱思强美国业务”,无权禁止在德国境内进行的交易。但是,美国对“美国业务”的定义非常的广泛,比如除美国的子公司外,也包括所有美国的专利和专利申请,以及所有在美国境内贸易中使用的财物。具体来说,他可以威胁爱思强对其关闭美国市场。2015年10月,金沙江创投主导收购飞利浦旗下部分组件的交易项目,正是由于美国外国投资委员会威胁会对飞利浦现有产品采取禁止进口措施而被迫流产。

三、展望与提示

据德国媒体统计,从2009年至2016年10月,德国经济部共计审查了335个并购项目,其中37个项目属于敏感行业投资,298个项目为非敏感行业投资。在对这些项目进行审查后,德国经济部没有禁止任何一项交易。由此可见,德国政府对于外国投资者进入德国市场的态度在大方向上是乐见其成的。

现阶段,鉴于爱思强和欧司朗这两个收购项目德国经济部均未作出最终决定,我们不能排除德国政府最终会以危害公共安全和秩序的理由禁止此类交易的可能性,进而限制中国投资者对德国关键技术的获取。随着中国投资者越来越多地涌入德国市场,德国政府迫于国内舆论和目前竞选的压力,对中国投资者(尤其是国有控股背景的)可能会有一定的政策紧缩,德国经济部的安全审查也可能会从之前流于形式的宽松性审查变成严格的实质性审查。但是,这样的变化只是行政机关在执法过程中对法律适用的变化,其在进行审查时所依据的法律规定并未发生变化。而在德国这样一个法治国家,行政机关的行为必须遵循法律授予的标准和界限。因此,我们并不认为,在没有修改德国以及欧盟层面的法律之前,德国的安全审查会成为中国企业赴德国进行并购投资活动的壁垒。而修改欧盟法律又涉及多个成员国的利益,无法在短期内实现。

尽管如此,中国企业赴德进行企业并购活动时,仍应当合理应对德国相关部门的安全审查,尤其注意以下几点:

  • 熟悉相关法律。鉴于跨境并购的复杂性,中国投资者应提早熟悉德国《对外贸易法》和《对外贸易条例》以及其他相关国家的法律,对德国的安全审查程序和审查风险进行充分的分析。中国投资者对目标公司的尽职调查也应充分确认拟投资的业务是否存在影响德国国家安全的因素。
  • 架构合理的交易结构。如果拟交易的部分业务确实可能存在上述风险,中国投资者可以在专业律师的帮助下,通过主动剥离敏感资产等方式,减轻德国政府的顾虑。
  • 积极主动、配合审查。中国投资者可以和目标公司在谈判时约定特殊条款(如采用主动、自愿申报的方式),以避免交易的不确定性和缩短审查时间。同时,应保持与审批部门的良好沟通,配合审查,根据审查的要求对交易方案作出必要的调整。

Thomas Weidlich,沈媛博士 (均来自陆德科隆办公室)

2016年12月9日